Uitspraak ECLI:NL:RBOVE:2020:1282

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Arbeidsrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 26-03-2020. De uitspraak is gedaan door Rechtbank Overijssel op 24-03-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:RBOVE:2020:1282, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 8378419 CV EXPL 20-1030 (voorheen: 8241362 EJ VERZ 19-472)


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:RBOVE:2020:1282:DOC
nl

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrechtZittingsplaats Zwolle
Zaaknummer: 8378419 CV EXPL 20-1030 (voorheen: 8241362 EJ VERZ 19-472)

Vonnis van 24 maart 2020

in de zaak van:

[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,eisende partij,verder te noemen [eiser] ,gemachtigde mr. S.I. Schinkel,
tegen

de besloten vennootschap TRIVIUM PACKAGING B.V.,
gevestigd te Deventer, gedaagde partij,verder te noemen Trivium,gemachtigde mr. E.J. Houben.
Verloop van de procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek- en het verweerschrift en de overgelegde producties. Het verzoek is behandeld op de zitting van 26 februari 2020. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben de standpunten toegelicht, Trivium mede aan de hand van een pleitnota.

overwegingen

Beoordeling

De formele kant van de zaak

1.1
[eiser] heeft een verzoekschrift ingediend ‘’. Het verzoek luidt Trivium te verplichten om door middel van een vaststellingsovereenkomst de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per nader te bepalen datum te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding van € 75.000.
1.2
Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een slapend dienstverband, dat Trivium aan het dienstverband een einde behoort te maken, en dat [eiser] in verband daarmee recht heeft op een transitievergoeding. [eiser] heeft zijn verzoek gebaseerd op artikel 7:611 BW en het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (hierna: Xella).
1.3
Ter zitting heeft de kantonrechter aan partijen meegedeeld dat het verzoek niet valt onder artikel 7:686a lid 2 BW, en dat het geschil daarom (zie artikel 261 lid 2 Rv) door middel van een dagvaarding aanhangig had behoren te worden gemaakt. De kantonrechter heeft partijen gevraagd of zij ermee kunnen instemmen dat de spoorwissel van artikel 69 Rv wordt geacht te zijn toegepast en dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift wordt beschouwd als een mondelinge behandeling na conclusie van antwoord. Partijen hebben met deze praktische oplossing ingestemd. Vanaf de mondelinge behandeling geldt de zaak als een zaak die met een dagvaarding is ingeleid. Om administratieve redenen heeft deze procedure een nieuw zaaknummer gekregen, namelijk 8378419 CV EXPL 20–103. Het oude zaaknummer (8241362 EJ VERZ 19-472) is niet langer van toepassing.
Een aantal vaststaande feiten en omstandigheden

2.1
Tussen partijen is niet in discussie dat [eiser] op 2 september 1974 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Trivium is getreden. [eiser] is vanaf 5 oktober 2012 arbeidsongeschikt wegens ziekte. De periode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW is door het UWV met toepassing van lid 11 van dit artikel (uiteindelijk) verlengd tot en met 18 mei 2015. De periode eindigde aanvankelijk op 5 oktober 2014.
2.2
Op 11 mei 2015 heeft Trivium een ontslagvergunning aangevraagd wegens, kort gezegd, langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b. BW).
2.3
Met ingang van 19 mei 2015 is aan [eiser] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend.
2.4
Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV de aanvraag ontslagvergunning afgewezen, omdat werd verwacht dat binnen 26 weken herstel zou (kunnen) intreden. Die verwachting is onjuist gebleken. [eiser] is blijvend arbeidsongeschikt wegens ziekte.Met ingang van 7 oktober 2016 is aan [eiser] een IVA-uitkering toegekend.
2.5
Het dienstverband is niet beëindigd.
De centrale vraag: heeft Trivium recht op compensatie?

3.1
De vraag is of Trivium moet meewerken aan de beëindiging van het dienstverband en in verband daarmee aan [eiser] een transitievergoeding is verschuldigd.
3.2
Wat partijen vooral verdeeld houdt is de vraag of Trivium, indien zij een transitievergoeding aan [eiser] moet betalen, daarvoor compensatie zal ontvangen op grond van artikel 7:673e BW, de Wet compensatie transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking treedt. Als Trivium die compensatie ontvangt, dan is zij bereid aan het verlangen van [eiser] tegemoet te komen en is er dus geen geschil meer.
4. Volgens Trivium zal zij geen compensatie ontvangen, omdat het dienstverband vóór 1 juli 2015 slapend is geworden en dan wordt volgens haar door het UWV geen compensatie gegeven. Zij beroept zich in dit verband onder andere op de website Rijksoverheid.nl. Op die website staat (https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte):
5. Volgens [eiser] is het dienstverband pas ná 1 juli 2015 slapend geworden, omdat de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege de 26-wekenperiode eerst na deze datum is geëindigd. Volgens [eiser] op 27 november 2015, welke datum Trivium niet heeft tegengesproken.
6. Niet in discussie is dat in het onderhavige geval de door de Hoge Raad in Xella geformuleerde uitzondering waarbij een werkgever niet hoeft mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband niet aan de orde is, te weten dat de werkgever ‘’, bijvoorbeeld ‘’.
Standpunt Trivium

‘.’

Standpunt [eiser]

Geen belang bij voortzetting van het dienstverband

Het standpunt van [eiser] : verdedigbaar

7.1
Voor het standpunt van [eiser] valt zeker wat te zeggen. De Hoge Raad heeft in Xella het slapend dienstverband immers gedefinieerd als (rov. 2.1):
‘.’

De onderstreping in dit citaat en de citaten hierna is steeds van de kantonrechter.

7.2
Bij de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag (rov. 2.7.3) keert dit terug, omdat de Hoge Raad aldaar heeft beslist:

7.3
In het onderhavige geval is de bevoegdheid tot opzegging eerst na 1 juli 2015 ontstaan, omdat na die datum is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b. BW. Zo beschouwd is het dienstverband na 1 juli 2015 slapend geworden en mag zonder meer worden verwacht dat het UWV zal compenseren. Of het tijdstip waarop het dienstverband slapend is geworden echt zo belangrijk is, valt overigens te betwijfelen. Daarover later uitvoerig.
7.4.
De vraag is of de opvatting van [eiser] juist is en door hem niet te veel betekenis wordt toegekend aan de omschrijving die de Hoge Raad van een slapend dienstverband heeft gegeven. In rov. 2.1 van Xella definieert de Hoge raad een slapend dienstverband als een dienstverband dat een werkgever ‘’ niet heeft opgezegd, maar in sommige gevallen kán een opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet plaatsvinden vanwege de loonsanctie van lid 11 van artikel 7:629 BW en/of de 26-wekenperiode van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b. BW. De vraag is of de Hoge Raad wel bedoeld heeft een allesomvattende definitie van een slapend dienstverband te geven. Die vraag hoeft geen verdere bespreking vanwege wat hierna komt.
Is het voor of na 1 juli 2015 slapend zijn geworden beslissend? Nee

8.1
De vraag is of het al dan niet slapend zijn van het dienstverband vóór 1 juli 2015 wel zo beslissend is. In de literatuur en de rechtspraak wordt wel aangenomen dat een werknemer wiens dienstverband ná 1 juli 2015 voortduurt, hoewel het vóór 1 juli 2015 slapend is geworden, op grond van Xella in verbinding met de Wet compensatie transitievergoeding (artikel 7:673e BW) geen aanspraak kan maken op de beëindiging van zijn dienstverband en het in verband daarmee ontvangen van een transitievergoeding. Aan de werkgever zou in dat geval namelijk geen compensatie kunnen worden toegekend. In dit verband wordt vooral gewezen op de tekst van het komende artikel 7:673e lid 2 BW:
‘’

8.2
De redenering is dat als het tijdvak van 104 weken voor 1 juli 2015 was verstreken, er op de dag na het verstrijken van deze periode geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn geweest, omdat de WWZ toen nog niet van kracht was. Daarom zal een bij de beëindiging (na 1 juli 2015) van het dienstverband betaalde transitievergoeding niet worden gecompenseerd, en daarom hoeft een werkgever op grond van artikel 7:611 BW in verbinding met Xella (rov. 2.7.2) niet mee te werken aan de beëindiging van het nog steeds slapende dienstverband.
8.3
Daartegen valt wel wat in te brengen.Bij het berekenen van de hoogte van een transitievergoeding worden ook de dienstjaren voor 1 juli 2015 betrokken. Dat volgt uit artikel 7:673 BW. Het is dus best mogelijk de aanspraak op een transitievergoeding te berekenen op een datum liggend voor 1 juli 2015 ook al bestond die vergoeding toen nog niet. De wet spreekt over de vergoeding die ‘’ verschuldigd en niet die was verschuldigd.
8.4
De hiervoor bedoelde zinsnede van lid 2 van artikel 7:673e BW beoogt misbruik te voorkomen en de periode waarover de compensatie wordt verstrekt, te beperken, en niet, althans niet in de eerste plaats, de beëindiging van inmiddels in diepe slaap verzonken dienstverbanden (dus die van voor 1 juli 2015), uit te sluiten van de compensatieregeling. In de memorie van toelichting staat (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 699, nr. 3, p. 4): ‘’
8.5
Nergens in de memorie van toelichting staat, dat de compensatieregeling niet is bedoeld voor dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden. Ook later (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 699, nr. 6, Nota naar aanleiding van het verslag) is geen uitzondering gemaakt voor deze diepslapers, hoewel niet aannemelijk is dat de wetgever stilzwijgend heeft aangenomen dat werkgevers voor 1 juli 2015 steeds al een einde hadden gemaakt aan slapende dienstverbanden, zodat per 1 juli 2015 niet of nauwelijks nog slapende dienstverbanden bestonden die (nog) niet waren opgezegd. Voor de beëindiging van slapende dienstverbanden bestond voor 1 juli 2015 feitelijk weinig aanleiding, omdat de loonbetalingsverplichting was geëindigd en de werknemer in kwestie meestal een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving. Waarom dan nog de moeite nemen de gang naar het UWV (voor een ontslagvergunning) of de kantonrechter (voor de ontbinding) te maken? Dat op 1 juli 2015 al slapende dienstverbanden bestonden, is niet onaannemelijk.
8.6
Daar komt bij dat minister Asscher op 7 september 2015 op Kamervragen, gesteld op 31 juli 2015, heeft geantwoord:
‘.’ (Kamerstukken II, 2014-2015, 3304).

Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat het de minister alleen ging om dienstverbanden die na 1 juli 2015 slapend waren geworden. In elk geval blijkt dat niet uit zijn antwoord.

8.7
Hoewel deze minister toen, in september 2015, nog geen aanleiding zag om maatregelen te nemen, is de Kamer bij brief van de minister van 21 april 2016 (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 351, nr. 16) geïnformeerd dat op het punt van de transitievergoeding bij ontslag wegens (onder meer) langdurige arbeidsongeschiktheid een wijziging van de wet zal worden voorgesteld. De brief luidt op dit onderdeel als volgt:
In de derde plaats is het kabinet voornemens te komen tot een regeling op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Die compensatie kan plaatsvinden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) waar uiteraard een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Het kabinet acht dit gerechtvaardigd gelet op de kosten die werkgevers al moeten maken als het gaat om langdurig zieke werknemers. Als gevolg van dit voorstel zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven te betalen (de zogenoemde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden getroffen om dit tegen te gaan. Mede in dit verband zal worden bezien of het mogelijk is om de voorgestelde wijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan.

Dat was dus vrij kort na de invoering van de WWZ. Ook deze brief bevat geen aanwijzing dat het voornemen van het kabinet beperkt is tot arbeidsovereenkomsten die nog maar kort geleden, na 1 juli 2015, in slaap waren gesukkeld.
8.8
Het aangekondigde wetsvoorstel heeft de Kamer in maart 2017 bereikt. In de memorie van toelichting staat, zoals eerder geschreven, niets over de diepslapende dienstverbanden. Als is beoogd de beëindiging van die dienstverbanden uit te sluiten van de compensatieregeling, had het dan niet voor de hand gelegen dat daarover ten minste íets was gezegd, vooral nu al kort na de invoering van de WWZ de problematiek van de slapende dienstverbanden in de Tweede Kamer aan de orde was gesteld en niet onaannemelijk is dat op 1 juli 2015 al slapende dienstverbanden bestonden die niet waren opgezegd?
8.9
De compensatieregeling heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 omdat (Kamerstukken II 2016-2017, 34 699, 3, p. 4):
‘’

8.10
De compensatieregeling is (ook) volgens de brief van minister Koolmees aan de Tweede Kamer van 13 december 2019 (ook) van toepassing indien de werkgever en de werknemer met wederzijds goedvinden het slapend dienstverband beëindigen. In de brief staat onder meer:
‘(bedoeld is in het Xella-arrest, kantonrechter) ’

8.11
Stel dat in een concreet geval de 104-wekenperiode op 15 juni 2015 is geëindigd en dat de werkgever en de werknemer op of na 1 juli 2015 een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten met toekenning van een transitievergoeding. In dat geval kan dus compensatie plaatsvinden, omdat de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd, ook al is de 104-wekenperiode op 15 juni 2015 geëindigd.
8.12
In de eerder genoemde memorie van toelichting valt ook het volgende te lezen (p.13.):
‘’

8.13
En op p. 16 van deze memorie staat:
‘’

8.14
De ‘’ voor het verkrijgen van compensatie is dus de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 was geen transitievergoeding verschuldigd. Daarom wordt geen compensatie verstrekt. Deze opvatting wordt gemotiveerd met een verwijzing naar artikel XXII, het overgangsrecht. De motivering luidt niet dat geen compensatie wordt toegekend indien vóór 1 juli 2015 slapende dienstverbanden ná deze datum worden beëindigd. Integendeel, uit de memorie van toelichting volgt, dat de compensatieregeling geldt bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 bij langdurige arbeidsongeschiktheid uit hoofde waarvan een transitievergoeding is verschuldigd. Bepalend is dus het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij langdurige arbeidsongeschiktheid en het daarom verschuldigd zijn van de transitievergoeding. Niet of het moment voor of na 1 juli 2015 ligt waarop de 104-wekenperiode, al dan niet verlengd met een loonsanctieperiode en/of een 26-wekenperiode, voorbij is.
8.15
In de ‘’ van 20 december 2019, te downloaden via www.rijksoverheid.nl, waarin zeven vragen over de compensatieregeling worden beantwoord, wordt niet gesteld dat in de gevallen waarin de 104-wekenperiode voor 1 juli 2015 is verstreken, geen compensatie kan plaatsvinden.
8.16
En, tot slot, waarom zou het, in termen van minister Asscher, niet van onfatsoenlijk werkgeverschap getuigen als een dienstverband dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden, nog steeds in stand wordt gelaten? Slapende dienstverbanden behoren te worden teruggedrongen, vindt de wetgever. Zo valt in de eerder al genoemde brief van minister Koolmees van 13 december 2019 te lezen:
‘’

Om die oproep een goede kans van slagen te geven, is een compensatie wenselijk, zo niet noodzakelijk.

Conclusie

9.1
De kantonrechter komt tot de slotsom dat het er vermoedelijk (zie hierna) niet toe doet op welk moment de 104-wekenperiode inclusief eventuele verlenging met de loonsanctieperiode en/of de 26-wekenperiode is geëindigd. Als een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 is of wordt beëindigd, dan heeft de werknemer (in beginsel) recht op een transitievergoeding en de werkgever recht op compensatie binnen de grenzen van artikel 7:673e BW.
Voorzichtigheid geboden

10.1
Nu is wel voorzichtigheid geboden. Op https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte staat immers klip en klaar:
‘’

Onduidelijk is of dit echt de wil van de wetgever is, of dat een ijverige rijksambtenaar gemeend heeft dat deze voorlichting correct is.

10.2
Ook is voorzichtigheid geboden, omdat niet de civiele rechter maar de bestuursrechter, zo nodig via de weg van bezwaar en beroep tegen de eventuele afwijzing van een verzoek om compensatie, moet beoordelen of Trivium in dit geval recht heeft op compensatie.
10.3
De Regeling compensatie transitievergoeding die per 1 april 2020 in werking treedt, bepaalt in artikel 2 onder meer:
a. voordat de volledige vergoeding in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verstrekt.

10.4
Het verzoek om compensatie kan dus pas met een kans op succes worden gedaan nadat de compensatie is betaald. Zou de kantonrechter Trivium ertoe verplichten de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen en aan hem een transitievergoeding te betalen, dan is niet zeker dat Trivium compensatie zal ontvangen. Dit, terwijl op grond van rechtsoverweging 2.7.2 van Xella onder meer het kunnen verkrijgen van compensatie meebrengt dat een slapend dienstverband op grond van artikel 7:611 BW in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen belang heeft bij de voortduring daarvan. De Hoge Raad heeft immers overwogen:
‘.’

10.5
Het punt is dus dat niet zeker is of Trivium compensatie zal verkrijgen, terwijl zij alleen dan is gehouden aan de beëindiging van het dienstverband mee te werken en aan [eiser] een transitievergoeding te betalen, als zij compensatie krijgt. Een aanvraag voor compensatie kan zij echter alleen doen als zij die aan [eiser] eerst heeft betaald. Krijgt zij die compensatie niet, dan is zij niet gehouden het dienstverband te beëindigen en de vergoeding te betalen. De beëindiging van het dienstverband op zichzelf zal niet het punt zijn.
10.6
Aangezien de eventuele beëindiging van het dienstverband nog moet plaatsvinden, moet de transitievergoeding berekend worden aan de hand van het nieuwe artikel 7:673 BW. Dat [eiser] het verzoek voor 1 januari 2020 heeft ingediend (lees: de vordering heeft ingesteld), is in relatie tot het overgangsrecht niet van belang. Het verzoek is een vordering tot nakoming op grond van goed werkgeverschap. Het overgangsrecht gaat uit van een ontslagaanvraag, opzegging, of ontbinding. Dat is hier allemaal niet aan de orde.
10.7
De Hoge Raad heeft in Xella beslist (rov. 2.7.3) dat de transitievergoeding in verband met de beëindiging van een slapend dienstverband ‘ Dus niet, zo stelt de kantonrechter vast, de transitievergoeding berekend volgens artikel 7:673 lid 2 BW. Uit dit artikellid volgt dat de vergoeding wordt berekend over de gehele periode van het dienstverband. In het onderhavige geval moet de transitievergoeding dus worden berekend over de periode 2 september 1974 tot en met 27 november 2015.
10.8
De compensatie kan op grond van artikel 7:673e BW niet worden toegekend over de periode na 5 oktober 2014, het einde van de 104-wekenperiode, uitgaande van alleen het eerste maximum van artikel 7:673e BW. De kantonrechter merkt voor de volledigheid op dat het in artikel 7:673e BW bedoelde tweede maximum (de compensatie bedraagt maximaal het tijdens twee jaar ziekte betaalde loon) voorlopig niet in werking zal treden. Dit volgt uit de brief van minister Koolmees van 13 december 2019, blz. 2.
10.9
De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag hoe in hun visie het beste tegemoet kan worden gekomen aan het gesignaleerde probleem dat de vergoeding moet worden betaald voordat compensatie kan worden aangevraagd, terwijl niet zeker is dat de compensatie zal worden verstrekt. Denkbaar is dat het bedrag van de (bruto?) transitievergoeding op een geblokkeerde bankrekening wordt gestort, zodat de betaling heeft plaatsgevonden, waarna Trivium na 1 april 2020 de aanvraag compensatie bij het UWV kan indienen. Bij afwijzing zal Trivium, eventueel samen met [eiser] , de route van bezwaar en beroep tot en met eventueel de Centrale Raad van Beroep moeten volgen, tenzij Trivium het risico neemt dat geen compensatie zal volgen of van een bestuursrechtelijke procedure afziet.
De beslissing

1. verwijst de zaak naar de rolzitting van voor uitlating door beide partijen naar aanleiding van de vraagstelling (rov. 10.9);
2. houdt elke andere beslissing aan.
De kantonrechter:

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 24 maart 2020.