Uitspraak ECLI:NL:RBOVE:2019:2351

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-07-2019. De uitspraak is gedaan door Rechtbank Overijssel op 11-07-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:RBOVE:2019:2351, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 7839277 CV EXPL 19-2067


Bron: Rechtspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrechtZittingsplaats Almelo
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zaaknummer : 7839277 CV EXPL 19-2067

Vonnis in kort geding, in conventie en reconventie, van 11 juli 2019

in de zaak van

[eiser]

eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [eiser] ,gemachtigde: mr. J.P.J. Wessels, advocaat te Hardenberg,
tegen

[gedaagde 1] ,

gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,
[gedaagde 2]

gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,gedaagde partijen in conventie, tevens eisende partijen in reconventie,hierna ook gezamenlijk te noemen [gedaagden] ,gemachtigde: mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg.

ECLI:NL:RBOVE:2019:2351:DOC
nl

RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrechtZittingsplaats Almelo
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zaaknummer : 7839277 CV EXPL 19-2067

Vonnis in kort geding, in conventie en reconventie, van 11 juli 2019

in de zaak van

[eiser]

eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, hierna te noemen [eiser] ,gemachtigde: mr. J.P.J. Wessels, advocaat te Hardenberg,
tegen

[gedaagde 1] ,

gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,
[gedaagde 2]

gevestigd te Enschede en kantoorhoudende te Goor, gemeente Hof van Twente,gedaagde partijen in conventie, tevens eisende partijen in reconventie,hierna ook gezamenlijk te noemen [gedaagden] ,gemachtigde: mr. J. Boogaard, advocaat te Middelburg.
1

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding met producties, alsmede aanvullende produkties,- de conclusie van antwoord tevens vordering in reconventie,- de mondelinge behandeling,- de pleitnota van [eiser] ,- de pleitnota van [gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2

2.1.
[gedaagde 2] houdt zich bezig met – kort gezegd - de verkoop van zonnecollectoren en zonneboilers.
2.2
[gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] [bedrijf] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 1] [naam 1] is enige aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf]
2.3
[eiser] is met ingang van 1 november 2008 in dienst getreden bij [gedaagde 2] in de functie van accountmanager, en kort daarna in de functie van commercieel directeur.
2.4
Per 1 januari 2012 heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst van [eiser] overgenomen van [gedaagde 2] en [eiser] heeft daarmee ingestemd. [eiser] heeft de functie van commercieel directeur vervuld tegen een salaris van laatstelijk € 9.547,17 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag.
2.5
In de loop van het jaar 2018 zijn spanningen ontstaan tussen [naam 1] en [naam 2] , bestuurder van [gedaagde 1] , met wie [eiser] samenwerkt.
2.6
Op 8 mei 2019 heeft [naam 1] zich ziekgemeld.
2.7
Op 21 mei 2019 heeft de advocaat [gedaagden] en [naam 1] , mr. Boogaard, telefonisch contact opgenomen met [eiser] . In vervolg op het gesprek stuurt mr. Boogaard een e-mail met vragen over de situatie bij [gedaagden] aan [eiser] , met het verzoek die vragen voor 27 mei 2019 te beantwoorden.
2.8
Per e-mail van 23 mei 2019 heeft [eiser] de vragen van mr. Boogaard beantwoord, en op 24 mei 2019 de aanvullende vragen die hem op 22 mei 2019 zijn gemaild.
2.9
Per e-mail van 27 mei 2019 bericht mr. Boogaard aan [eiser] : ‘
3

3.1.
[eiser] vordert in kort geding - samengevat – dat de kantonrechter [gedaagden] veroordeelt om – op straffe van een dwangsom [eiser] weer te werk te stellen in zijn functie als commercieel directeur en dit zowel in- als extern te communiceren. Tevens vordert [eiser] om [gedaagden] te veroordelen het loon te betalen vanaf 27 mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, het loon voor zover te laat betaald vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, de incassokosten en de kosten van de procedure.
[eiser] voert daartoe primair aan dat [gedaagde 1] de werkgever is van [eiser] en dat door de e-mail van 27 mei 2019 de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is destijds bewust overgenomen door [gedaagde 1] Vanaf 2012 heeft [eiser] alle loonstroken en jaaropgaven van [gedaagde 1] ontvangen. [naam 1] en zijn advocaat mr Boogaard weten heel goed dat [eiser] in dienst is bij [gedaagde 1] Dat blijkt bijvoorbeeld uit de e-mail van 22 mei 2019 over de ziekmelding; mr. Boogaard schrijft daarin consequent over [gedaagde 1] Nu het ontslag is gegeven door een juridische entiteit die niet de werkgever van [eiser] is, is er geen ontslag en bestaat de arbeidsovereenkomst nog steeds.
De verandering van werkgever was destijds een bewuste keuze van de werkgever in verband met pensioenafdrachten. [eiser] en nog een medewerker, [naam 3] , hadden een eigen pensioenregeling en kwamen daarom in dienst van [gedaagde 1] [eiser] brengt e-mailcorrespondentie in het geding waarin dat wordt bevestigd. De e-mail kan worden beschouwd als een schriftelijke akte ex artikel 6:159 BW. De wijziging is ook doorgegeven aan de accountant; het is dus beslist geen stilzwijgende wijziging van werkgever. Dat [eiser] is dienst is bij [gedaagde 1] past ook goed bij de werkelijke situatie want [eiser] verrichtte ook werkzaamheden voor [bedrijf 2]
3.2.
[gedaagden] voert verweer en stelt dat [gedaagde 2] de werkgever is van [eiser] . Met die vennootschap heeft hij een arbeidsovereenkomst gesloten en die vennootschap betaalde zijn loon. [gedaagde 1] fungeert alleen als financiële holding, waarin niet of nauwelijks activiteiten worden verricht en waar geen behoefte is aan personeel. [eiser] heeft zich ziek gemeld bij [gedaagde 2] De rechtszekerheid verzet zich tegen een stilzwijgende wijziging van werkgever. Voor zover [eiser] al werkzaamheden verricht voor een andere vennootschap dan [gedaagde 2] volgt uit de jurisprudentie dat de werkgever de partij is met wie de overeenkomst is gesloten, ook als de werknemer wordt gedetacheerd binnen het concern. De vereiste akte ex art. 6:159 BW ontbreekt.
3.3.
[gedaagden] vordert in reconventie om [eiser] te veroordelen om aan [gedaagden] toebehorende eigendommen te retourneren, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
overwegingen

4

4.1
Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld dat de vorderingen van partijen worden voorgelegd in een kort geding procedure, waarbij de kantonrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en kan slechts tot een voorlopige beoordeling komen. Voor toewijzing van de vorderingen is slechts plaats als geoordeeld wordt dat met grote waarschijnlijkheid ook in een bodemprocedure de vorderingen worden toegewezen.
4.2
Het meest verstrekkende verweer betreft de vraag of de ontslagbrief is gestuurd door de werkgever van [eiser] .
4.3
De kantonrechter oordeelt dat op basis van wat partijen hebben aangevoerd in dit kort geding moet worden aangenomen dat [gedaagde 1] de werkgever van [eiser] is. Zo vraagt mr. Boogaard op 21 mei 2019 in een e-mail met het onderwerp: [gedaagde 1] / [eiser] (produktie 10 bij het verzoekschrift) om informatie. In de inleidende alinea’s wordt twee keer gesproken over ‘ [gedaagden] ’, en daarmee wordt kennelijk gerefereerd aan het [gedaagden] concern als geheel: en . Vervolgens bevat het bericht 12 vragen en daarbij wordt de werkgever van [eiser] consequent [gedaagde 1] genoemd en wordt specifiek informatie gevraagd over zaken betreffende [gedaagde 1] wordt 10 keer genoemd en in de vragen wordt de werkgever geen enkele keer [gedaagden] of [gedaagde 2] genoemd. Voorbeelden zijn:
Op 22 mei 2019 stuurt mr. Boogaard een e-mail over de ziekmelding:
Heden is door u aan [gedaagde 1] gemeld dat de huisarts u heeft geadviseerd de arbeid voor twee uur per dag te hervatten. (…)

Dat de wijziging van werkgeverschap per 1 januari 2012 louter administratief financieel van aard was, is niet aannemelijk geworden nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij ook werkzaamheden voor [gedaagde 1] verrichtte. Dat sprake is geweest van een stilzwijgende wijziging is evenmin aannemelijk, gezien de stukken die [eiser] heeft overgelegd (de interne e-mail, de loonstroken en jaaropgaven) en de wijze waarop mr. Boogaard zelf met [eiser] heeft gecorrespondeerd.Dat de e-mail van 20 januari 2012, die als produktie 38 bij het verzoekschrift is gevoegd, moet worden beschouwd als akte ex artikel 6:159 BW, is niet gemotiveerd betwist.
De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat – op basis van wat thans voorligt – met een grote mate van waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de e-mail van 27 mei 2019, waarin [eiser] namens [gedaagden] op staande voet wordt ontslagen, is gegeven door een rechtspersoon die niet de werkgever van [eiser] is. Aan die brief komt daarom – nog los van de vraag of het ontslag om inhoudelijke redenen stand zou kunnen houden – geen werking toe en de arbeidsovereenkomst is dus niet beëindigd. [gedaagde 1] zal daarom worden veroordeeld om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn functie weer uit te oefenen. De vordering om daaraan een dwangsom te verbinden van € 1.000,00 per dag zal jegens [gedaagde 1] worden toegewezen, tot een maximum van € 100.000,00.

2. Door u is aan mij tijdens ons telefoongesprek medegedeeld dat u precies op de hoogte bent van de administratie van [gedaagde 1] (…);

3. Op de loonstrook staat als uw woonadres nog vermeld (…). Voor zover mij bekend bent u inmiddels verhuisd naar (…). Graag verneem ik of dit juist is. In dat geval zal immers het woonadres in de financiële en personeelsadministratie van [gedaagde 1] aangepast moeten worden.

7. Zijn in de maand mei 2019 door u dan wel in uw opdracht e-mail accounts uit de administratie van [gedaagde 1] verwijderd? Zo ja, welke en wat is daarvan de reden?

4.4
De vordering om [gedaagde 1] te veroordelen om daarover te communiceren zal niet worden toegewezen. Er is onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat een dergelijke veroordeling nodig is.
4.5
Het spreekt voor zich dat [gedaagde 1] het salaris dient door te betalen vanaf 27 mei 2019 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; zij zal daartoe worden veroordeeld.
4.6
Voor zover het salaris te laat is betaald, dient [gedaagde 1] daarover de wettelijke verhoging te betalen, alsmede de wettelijke rente over het salaris en de verhoging. Ook de incassokosten zijn toewijsbaar zoals gevorderd.
4.6
De vordering om [gedaagde 1] te veroordelen om aan [eiser] de bruto bonus van € 40.000,00 te betalen, is niet toewijsbaar omdat uit de stukken niet onomstotelijk kan worden vastgesteld dat [eiser] recht heeft op dat bedrag. Er loopt immers nog een onderzoek naar onder meer jaarcijfers.
4.7
Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde 1] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 110,07 voor exploot, € 231,00 voor griffierecht en € 480,00 voor salaris gemachtigde, bij elkaar € 821,07.
4.8
De vorderingen tegen [gedaagde 2] zullen worden afgewezen, nu is geoordeeld dat deze partij niet de werkgever is van [eiser] . In de procedure tegen [gedaagde 2] zullen de kosten worden gecompenseerd, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Het tegenverzoek

4.9
Nu is geoordeeld dat het dienstverband nog steeds bestaat, zullen de vorderingen in het tegenverzoek worden afgewezen. [gedaagden] wordt veroordeeld in de kosten, aan de zijde van [eiser] wegens samenhang begroot op nihil.
beslissing

5

De kantonrechter
In het verzoek

5.1.
wijst alle vordering jegens [gedaagde 2] af;
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] om [eiser] binnen twee dagen na dit vonnis weer te werk te stellen in zijn functie van Commercieel Directeur en hem in staat te stellen zijn normale werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde 1] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00;
5.3
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van het salaris van € 9.547,17 bruto per maand vanaf 27 mei 2019 tot aan het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, het salaris voor zover te laat betaald verhoogd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW , alsmede met de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan het moment van betalen;
5.4
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van € 1.242,11 netto wegens buitengerechtelijke incassokosten;
5.5
veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 110,07 voor exploot, € 231,00 voor griffierecht en € 480,00 voor salaris gemachtigde, bij elkaar € 821,07;
5.6
compenseert de kosten tussen [eiser] en [gedaagde 2] , des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
In het tegenverzoek

5.9.
wijst de vorderingen af.
5.10
veroordeelt [gedaagden] in de kosten, aan de zijde van [eiser] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.L. Alers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2019. (sre)