Uitspraak ECLI:NL:RBNHO:2020:807

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Bestuursrecht; Belastingrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 06-02-2020. De uitspraak is gedaan door Rechtbank Noord-Holland op 10-02-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:RBNHO:2020:807, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is AWB - 17 _ 476


Bron: Rechtspraak

Rechtbank noord-holland


2. Medio 2010 is door [H] Fund de investeringsmogelijkheid in de [N] geïdentificeerd, genaamd Project [O] . De [N] bestaat uit [P] B.V. als houdstermaatschappij, [Q] B.V. en de dochtervennootschappen van [Q] B.V.
3. Eind augustus 2010 is door [H] Fund het investeringsproces gestart.
4. [H] Fund bestond aanvankelijk uit vier Limited Partnerships (hierna: LP’s), namelijk [H] (No.1) LP (hierna: [J] ), [H] (No.2) LP (hierna: [K] ), [H] (No.3) LP (hierna: [L] ) en [H] (No.4) LP (hierna: [M] ).
5. Genoemde LP’s hebben vennootschappen opgericht die zijn gevestigd te Guernsey, namelijk [V] Limited (hierna: [V] Ltd), respectievelijk [W] Limited (hierna: [W] Ltd), [Aa] Limited (hierna: [Aa] Ltd) en [Ab] Limited (hierna: [Ab] Ltd). [J] houdt alle aandelen in [V] Ltd, [K] houdt alle aandelen in [W] Ltd, [L] houdt alle aandelen in [Aa] Ltd en [M] houdt alle aandelen in [Ab] Ltd.
6. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben [Ac] UA in 2010 opgericht. [Ac] UA is een in Nederland gevestigde coöperatie en heeft [V] Ltd (83,8%), [W] Ltd (4,1%), [Aa] Ltd (9,9%) en [Ab] Ltd (2,2%) als leden. De leden hebben elk 25% stemrecht in [Ac] UA.
7. In verband met de overname van de [N] zijn eiseres, [W] B.V. en [Ad] B.V. opgericht. Eiseres houdt alle aandelen in [W] B.V. die op haar beurt alle aandelen in [Ad] B.V. houdt. [Ac] UA houdt aanvankelijk (vgl. hierna onderdeel 12) alle aandelen in eiseres.
8. Op basis van artikel 4.8.a van de LPA van [J] is de General Partner bevoegd om additionele ‘(side car) vehicles’ op te richten om juridische, fiscale, regulatoire of andere redenen als dit in het belang is van een of meerdere Limited Partners.
9. De overnametransactie (‘closing’) van de [N] heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011 (‘closing date’). De Share Purchase Agreement (hierna: SPA) is door [Ad] B.V. (als koper) en [Ah] B.V. (als verkoper) ondertekend op 11 januari 2011. Volgens de SPA zal de transactie worden afgerond op de ‘closing date’ (1 februari of een andere nader overeen te komen datum) en bedraagt de koopprijs voor de aandelen [P] B.V. € 322,7 miljoen, verhoogd met een earn out bedrag met betrekking tot een lopend project.
10. Schedule 18 bij de SPA betreft een Investment Agreement van 31 januari 2011 met voorwaarden waaronder de investeerders/aandeelhouders in de target investeren en de overname financieren. De geïndividualiseerde delen van de leningen uit hoofde van de Intercompany Loan Agreements zijn hierin aangeduid als Loan Note Instruments (hierna: Loan Notes). In dit stuk wordt onder Shareholder Instruments verstaan: de aandelen in eiseres, de Loan Notes en ieder ander instrument dat ziet op schulden aan de aandeelhouders. ( i) terugbetaling van de Intercompany Leningen;
11. [Ad] B.V vormde per 1 februari 2011 een fiscale eenheid met de [N] . Per 3 februari 2011 vormt eiseres als moedermaatschappij met [W] B.V. en [Ad] B.V. (inclusief de reeds gevoegde [N] ) een fiscale eenheid voor de Vpb.
12. Bij de overname hebben de verkopers van de [N] , de familie [N] , een belang in eiseres gekregen. In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder via [Ai] B.V. Hierbij heeft management tevens een deel van de na te noemen achtergestelde leningen verworven. Daarbij hebben verschuivingen van belangen plaatsgevonden tussen [Ac] UA enerzijds en [Aj] B.V. (de familie [N] ) anderzijds.
13. De aandelen in eiseres worden gehouden door [Ac] UA (82,3%), [Aj] B.V. (de familie [N] ; 15,5%) en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.; 2,1%). Na de instap van management op 25 november 2011 houdt [V] Ltd indirect een belang van 68,87%, [W] Ltd indirect een belang van 3,36%, [Aa] Ltd indirect een belang van 8,10% en [Ab] Ltd indirect een belang van 1,80% in eiseres. [Aj] B.V. houdt dan een belang van 15,51% in eiseres en management een belang van 2,36%. [Ag] Ltd houdt geen (indirect) belang in eiseres.
14. De financiering van de overname heeft als volgt plaatsgevonden. Op 14 januari 2011 verzendt de General Partner de draw down notices aan de investeerders. Op 28 januari 2011 verdeelt de General Partner de bij de investeerders opgevraagde bedragen over de bankrekeningen van [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd.
15. De achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) van in totaal € 135 miljoen zijn gezamenlijk door [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [Aj] B.V. verstrekt aan eiseres. 15.1. De achtergestelde leningen zijn in drie afzonderlijke overeenkomsten vastgelegd, namelijk in Intercompany Loan Agreement Facility A, Intercompany Loan Agreement Facility B en Intercompany Loan Agreement Facility C. Hoofdsom, rente en looptijd van de achtergestelde leningen zijn als volgt:
- [W] Ltd heeft 3,44302% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Aa] Ltd heeft 8,29838% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Ab] Ltd heeft 1,84326% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Ag] Ltd heeft 70,52881% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Aj] B.V. heeft 15,88653% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
16. De Intercompany Loan Agreements zijn van 31 januari 2011 en zijn nagenoeg gelijkluidend. De Intercompany Loan Agreement Facility A luidt als volgt (de afwijkende tekst in de Intercompany Loan Agreement Facility B respectievelijk Facility C staat tussen vierkante haakjes):

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/476

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2020 in de zaak tussen

[X] B.V.

(gemachtigde: mr. F.G. Barnard),
en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.862.817.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag Vpb gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, verweerder met dagtekening 2 april 2019 en eiseres met dagtekening 4 april 2019. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede door mr. [B] , mr. [C] en mr. [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en mr. M. Jutte.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Partijen hebben desgevraagd een reactie gegeven op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 en schriftelijke inlichtingen verstrekt. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek is daarop gesloten.

Overwegingen

Feiten

1.1. [F] , een [g] private equity maatschappij, beheert sinds 1995 meerdere fondsen. 1.2. Eén van die fondsen is [H] Fund, een fonds dat in 2007 in de markt is gezet en een toegezegd kapitaal heeft van € 1,2 miljard.1.3. De potentiële investeerders zijn geïnformeerd middels een Private Placement Memorandum van november 2007, waarin de investeringsstrategie is uiteengezet van [H] Fund ‘to pursue the growing and attractive market of infrastructure opportunities, primarily in Northern and Eastern Europe’. De looptijd van het fonds is 12 jaar, maximaal 3 keer met 1 jaar te verlengen. Indien de structuur na 15 jaar niet is afgewikkeld en geen verkoop of exit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de ‘targets’, dan verkrijgen de investeerders aandelen in de targets. 1.4. Ook in de ‘ [I] Annual Review 2010’ is de werkwijze beschreven. Het fonds is gericht op het behalen van ‘capital gains’ met investeringen in ‘portfolio companies’ of ‘targets’; de investeerders ontvangen een ‘return’ op het ingelegde ‘capital’. 1.5. In het ‘Financial report’ van [H] Fund van 2011 staat onder meer het volgende: ‘ [H] (General Partner) LP is the General Partner of [H] (No. 1) LP, [H] (No. 2) LP, [H] (No. 3) LP and [H] (No. 4) LP. The four Limited Partnerships (together “the Limited Partnerships”) invest in parallel under the terms of a Co-lnvestment Deed dated 17 November 2008.’
3.1. Op 9 november 2010 is een presentatie gegeven aan na te noemen Investment Advisory Committee van [H] Fund. In de presentatie zijn de bevindingen van de uitgevoerde due diligence op het gebied van legal, finance, tax, environmental en industry en het marktonderzoek vermeld en doorgerekend. Bij de presentatie is uitgegaan van één Internal Rate of Return op de investering, die afhankelijk is van het toekomstscenario maar niet van de vorm waarin de gelden worden verstrekt (leningen of kapitaal). 3.2. Op 1 december 2010 is een persbericht uitgevaardigd dat [H] de [N] zou gaan overnemen. 3.3. Na melding van de overname bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op 30 november 2010 bevestigde de NMa op 15 december 2010 dat geen vergunning voor de overname benodigd was. Volgens de melding verkrijgt [H] Fund de volledige zeggenschap over de [N] . Naar verwachting zal het management van [N] (hierna ook: management) een indirecte minderheidsdeelneming verwerven. Deze minderheidsdeelneming zal geen zeggenschap verwerven.3.4. Na een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [Q] B.V. van 18 november 2010 en veelvuldig overleg werd op 30 december 2010 door de directie van de [N] een positief advies van de ondernemingsraad ontvangen. In de adviesaanvraag staat voor zover hier van belang: ‘ [H] is voornemens een meerderheidsbelang te nemen in de huidige onderneming en zal hiertoe een Nederlandse vennootschap oprichten die de acquisitie zal doen. [H] kan de acquisitie van [N] uit eigen middelen financieren. Bij [F] bestaat echter het voornemen om bij de totstandkoming van de transactie circa 50% van de benodigde financiering onder te brengen bij externe financiers.’
4.1. De LP’s hebben alle dezelfde general partner, namelijk [H] (General Partner) LP, met [H] Limited als general partner (hierna: de General Partner). De General Partner beheert [H] Fund en het [S] en maakt investeringsbeslissingen namens de Limited Partners. De Limited Partnership Agreements (hierna: LPA’s) vormen de juridische basis van de LP’s. De zeggenschap van de General Partner over [H] Fund en de LP’s ligt vast in artikel 5 van de LPA’s en de [H] Co-Investment Deed. De General Partner is gerechtigd tot de ‘carried interest’.4.2. De [g] vennootschap [T] adviseert de General Partner. De General Partner heeft daartoe een doorlopende Investment Advisory Agreement (hierna: IAA) met [T] gesloten. Voorts is een Investment Advisory Committee (hierna: IAC) aangesteld. Het IAC adviseert de General Partner bij de evaluatie van de investeringsmogelijkheid. Volgens de melding bij de NMa onderdeel 1.1 worden de aandelen in de General Partner ( [H] Ltd) indirect gehouden door [U] B.V. De aandelen in [U] B.V. worden volgens de melding gehouden door de partners van [T] . Geen enkele persoon of onderneming heeft uitsluitende, noch gezamenlijke zeggenschap in [U] B.V. en/of [T] , aldus de melding. [T] heeft geen direct of indirect belang in de General Partner ( [H] Ltd).4.3. De investeerders nemen als Limited Partners deel in genoemde LP’s. Om toe te treden tot de LPA’s tekenen de investeerders subscription forms. Op basis van deze subscription forms worden investeerders Limited Partner in de LP’s. De investeerders gaan zogenoemde commitments aan om vermogen te verstrekken aan de LP’s, bestaande uit capital dan wel loans (artikel 1.1, onderdeel v, van de LPA’s). De toegezegde bedragen worden verstrekt na een draw down notice van de General Partner aan de Limited Partners (investeerders). Volgens artikel 7 van de LPA’s worden de resultaten verdeeld over de commitments tezamen. 4.4. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een ‘Amended and restated administration agreement’ van 15 maart 2013 waarin [I] Management Limited is aangewezen als de administrateur van de LP’s.4.5. De LP’s zijn niet-transparant voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
8.1. Aldus is in januari 2011 een vijfde LP opgericht: [Ae] LP (hierna: [Ae] of Side Car Vehicle).8.2. [Ae] heeft dezelfde General Partner als eerdergenoemde LP’s en is evenals de andere LP’s niet-transparant voor de Wet Vpb.8.3. [Ae] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte en te Guernsey gevestigde [Ag] Limited (hierna: [Ag] Ltd). [Ag] Ltd heeft, in tegenstelling tot [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd of [Ab] Ltd, geen lidmaatschapsrechten in [Ac] UA en houdt ook geen aandelen in eiseres.8.4. In de LPA van [Ae] van 14 januari 2011 is in artikel 3.6 opgemerkt dat ‘the draw down Commitments of each Limited Partner to the Partnership shall be treated as commitment draw down by the No.1 Partnership and shall reduce the undrawn commitments of such Limited Partner to the No.1 Partnership accordingly pursuant to clause 4.8(b) of the No.1 Partnership Agreement’.8.5. De belangen in [J] en [Ae] zijn alleen in combinatie verhandelbaar (LPA van [Ae] , artikel 9.2, onder a). 8.6. Voor [Ae] zijn geen subscription forms opgesteld omdat de General Partner is toegetreden tot de LPA van [Ae] namens de Limited Partners van [J] . Dit was mogelijk gelet op de volmacht die aan de General Partner was verleend op basis van de Limited Partnership Agreement van [J] .8.7. De directeur van de General Partner schrijft in een brief van 26 november 2010 aan de investeerders van [J] dat [Ae] op fiscaal advies is opgericht en dat de investering via het Side Car Vehicle economisch wordt beschouwd als een investering van [J] . In de brief staat het volgende:‘As part of the acquisition structure being established by the Fund to acquire potential targets, we intend to establish an English limited partnership to act as an alternative investment vehicle (the “”), with the ambition being that investors in [H] ( [H] ) Limited Partnership (such investors being, the “” and such partnership being “”) will make a portion of their investment in the potential targets through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. Such a structure is permitted under clause 4.8 of the limited partnership agreement constituting the No.1 Partnership (””). [H] (General Partner) LP acting through its general partner [H] Limited will act as general partner of the Side Car Vehicle.
We intend to structure the Fund’s investment in these potential targets through a mixture of shareholder loan (the “”) and equity. We have received tax advice which states that theNo.1 Investors should invest in the [AI 1] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors would invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.
Under this Side Car Vehicle structure, you would fund your pro rata share of the [AI 1] through a draw down being made at the same time as the drawdown by the No.1 Partnership in respect of the equity portion of the Fund’s investment in the potential targets.

Under clause 4.8(d) of the LPA, no investment may be made through a structure such as theSide Car Vehicle, if the structure would adversely affect the interests of any investor, without the affirmative consent of such Limited Partner. We do not believe that such structure is adverse to the interest of any investor but if you believe that It may be adverse to your interests then we would ask that you contact (…) no later than 6 December 2010.In this context we specifically draw your attention to the following terms of the LPA, which are intended to ensure that investors’ interests are not adversely affected by making an investment through a structure such as the Side Car Vehicle:
i. Under clause 4.8(b) of the LPA, investors’ commitments directed through the Side Car Vehicle will be treated as drawndown for the purposes of the LPA.

ii. Clause 4.8(c) of the LPA requires that the investment made through the Side Car Vehicle will be treated for the economic purposes of the LPA, as if it was an investment made by the Partnership (including for Management Profit Share purposes) and that distributions arising from the Side Car Vehicle’s investment will be taken into account for the purposes of the distribution waterfall. In addition, we would propose that the establishment costs and any operating costs of the Side Car Vehicle will be treated as part of the acquisition cost of the potential targets, and will therefore be borne by all investors in the Fund pro rata to their respective commitments, and not just by No.1 Investors.’8.8. In de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 is de oprichting van de Side Car Vehicle / [Ae] goedgekeurd en daarin staat voorts:’Tax advice was received which states that the No.1 Investors should invest in the [shareholder loan] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors should invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.’
10.1. Volgens de artikelen 5, 6 en 7 van deze Investment Agreement kunnen de Shareholder Instruments onder voorwaarden worden overgedragen. Hiervoor is onder meer toestemming nodig van [Ac] UA.10.2. In artikel 10 van de Investment Agreement is bepaald hoe bij een toekomstige verkoop van de overgenomen [P] B.V. (exit) de opbrengsten van deze verkoop zullen worden aangewend ter terugbetaling van onder andere de Intercompany Leningen (de zogenoemde waterfall-bepaling). In artikel 10.5 is over de ‘distributions upon an exit’ bepaald dat de opbrengsten van een eventuele verkoop van [P] B.V. worden gebruikt voor terugbetaling van de vorderingen van de schuldeisers en de aandeelhouders. Nadat alle externe schulden zijn voldaan, voorzieningen zijn getroffen voor eventueel blootstellingen aan belastingen of anderszins van eiseres, [W] B.V., [Aa] B.V. en [P] B.V. en haar dochterondernemingen en in aanmerking nemende en voor zover noodzakelijk de verkoopkosten, uitgaven en andere redelijke gemaakte transactiekosten zijn voldaan, worden de opbrengsten van de eventuele verkoop van [P] B.V. in de volgende volgorde aangewend ter:
(ii) terugbetaling van andere instrumenten dan de Intercompany Leningen, die niet kwalificeren als aandelen;(iii) terugbetaling van de inlegprijs op de aandelen; en(iv) terugbetaling van enig overschot aan de aandeelhouders.
14.1. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben eigen vermogen ingebracht in [Ac] UA tot een bedrag van € 64.600.000. [Ac] UA heeft dit bedrag vervolgens ingebracht in eiseres als eigen vermogen. [Aj] B.V. en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.) hebben eigen vermogen verstrekt aan eiseres voor een bedrag van € 12.200.000 respectievelijk € 4.500.000. Van laatstgenoemd bedrag is € 1.910.433 uiteindelijk overgenomen door management. In totaal is € 81,3 miljoen gestort op de aandelen in eiseres. 14.2. Daarnaast hebben [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [Aj] B.V. achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) aan eiseres verstrekt van in totaal € 135 miljoen (zie hierna). In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder en is een deel van de achtergestelde leningen overgenomen.14.3. Eiseres heeft kapitaal gestort in [W] B.V. en laatstgenoemde heeft vervolgens kapitaal gestort in [Ad] B.V. De kapitaalstorting door eiseres in [W] B.V. is geheel gefinancierd met bovengenoemde van de (indirecte) aandeelhouders verkregen middelen (achtergestelde leningen en eigen vermogen).14.4. Voorts zijn leningen aangetrokken van diverse banken middels een Senior Facilities Agreement (zie hierna).
15.2. Facility B is achtergesteld op Facility A en Facility C is achtergesteld op Facility B en Facility A. De achtergestelde leningen zijn alle contractueel achtergesteld op de bankfinanciering.15.3. De aandeelhouders nemen naar verhouding van hun kapitaalinbreng deel in de Loan Notes. De Loan Notes zijn niet afzonderlijk verhandelbaar en maken onlosmakelijk deel uit van de door de banken geëiste equity contribution.15.4. De rente wordt gedurende de looptijd van de leningen jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom, en pas bij de aflossing van de leningen betaald. In 2011 is eiseres over de achtergestelde leningen € 15.636.270 aan rente verschuldigd. Hiervan ziet een bedrag van € 13.157.632 op de Intercompany Leningen van [H] Fund en € 2.478.638 op de Intercompany Leningen van de familie [N] en de managers.15.5. De hoofdsommen van de Intercompany Leningen zijn volgens de overeenkomsten als volgt verstrekt door de (indirect) aandeelhouders (hierna ook: de leningverstrekkers):
‘DATED 31 JANUARY 2011

[W] LIMITED

[Aa] LIMITED

[Ab] LIMITED

[Ag] LIMITED

AND

[Aj] B.V.

AS LENDERS
[Eiseres]

AS BORROWER
(…)

THIS INTERCOMPANY LOAN AGREEMENTAgreement
BETWEEN

(1) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(2) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(3) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(4) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(5) , a private company with limited liability (), having its corporate seat at [Ak] , the Netherlands (…) (“” and, together with [W] , [Aa] , [Ab] and [Ag] , collectively the “” and each a “”);

AND

(6) , a private limited liability company () incorporated under Dutch law, having its statutory seat in Amsterdam, the Netherlands (…) (the “” and, together with the Lenders, collectively the “” and each a “”).

IT IS AGREED

4

colA

colB

colC

colD

Naam

Uitgeleende bedrag

Jaarlijkse rente

Looptijd

Facility A

€ 50.000.000

11,50 %

10 jaar minus 2 werkdagen

Facility B

€ 45.000.000

12,75 %

10 jaar minus 2 werkdagen

Facility C

€ 40.000.000

14,00 %

10 jaar minus 2 werkdagen

ECLI:NL:RBNHO:2020:807:DOC
nl

Rechtbank noord-holland


2. Medio 2010 is door [H] Fund de investeringsmogelijkheid in de [N] geïdentificeerd, genaamd Project [O] . De [N] bestaat uit [P] B.V. als houdstermaatschappij, [Q] B.V. en de dochtervennootschappen van [Q] B.V.
3. Eind augustus 2010 is door [H] Fund het investeringsproces gestart.
4. [H] Fund bestond aanvankelijk uit vier Limited Partnerships (hierna: LP’s), namelijk [H] (No.1) LP (hierna: [J] ), [H] (No.2) LP (hierna: [K] ), [H] (No.3) LP (hierna: [L] ) en [H] (No.4) LP (hierna: [M] ).
5. Genoemde LP’s hebben vennootschappen opgericht die zijn gevestigd te Guernsey, namelijk [V] Limited (hierna: [V] Ltd), respectievelijk [W] Limited (hierna: [W] Ltd), [Aa] Limited (hierna: [Aa] Ltd) en [Ab] Limited (hierna: [Ab] Ltd). [J] houdt alle aandelen in [V] Ltd, [K] houdt alle aandelen in [W] Ltd, [L] houdt alle aandelen in [Aa] Ltd en [M] houdt alle aandelen in [Ab] Ltd.
6. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben [Ac] UA in 2010 opgericht. [Ac] UA is een in Nederland gevestigde coöperatie en heeft [V] Ltd (83,8%), [W] Ltd (4,1%), [Aa] Ltd (9,9%) en [Ab] Ltd (2,2%) als leden. De leden hebben elk 25% stemrecht in [Ac] UA.
7. In verband met de overname van de [N] zijn eiseres, [W] B.V. en [Ad] B.V. opgericht. Eiseres houdt alle aandelen in [W] B.V. die op haar beurt alle aandelen in [Ad] B.V. houdt. [Ac] UA houdt aanvankelijk (vgl. hierna onderdeel 12) alle aandelen in eiseres.
8. Op basis van artikel 4.8.a van de LPA van [J] is de General Partner bevoegd om additionele ‘(side car) vehicles’ op te richten om juridische, fiscale, regulatoire of andere redenen als dit in het belang is van een of meerdere Limited Partners.
9. De overnametransactie (‘closing’) van de [N] heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011 (‘closing date’). De Share Purchase Agreement (hierna: SPA) is door [Ad] B.V. (als koper) en [Ah] B.V. (als verkoper) ondertekend op 11 januari 2011. Volgens de SPA zal de transactie worden afgerond op de ‘closing date’ (1 februari of een andere nader overeen te komen datum) en bedraagt de koopprijs voor de aandelen [P] B.V. € 322,7 miljoen, verhoogd met een earn out bedrag met betrekking tot een lopend project.
10. Schedule 18 bij de SPA betreft een Investment Agreement van 31 januari 2011 met voorwaarden waaronder de investeerders/aandeelhouders in de target investeren en de overname financieren. De geïndividualiseerde delen van de leningen uit hoofde van de Intercompany Loan Agreements zijn hierin aangeduid als Loan Note Instruments (hierna: Loan Notes). In dit stuk wordt onder Shareholder Instruments verstaan: de aandelen in eiseres, de Loan Notes en ieder ander instrument dat ziet op schulden aan de aandeelhouders. ( i) terugbetaling van de Intercompany Leningen;
11. [Ad] B.V vormde per 1 februari 2011 een fiscale eenheid met de [N] . Per 3 februari 2011 vormt eiseres als moedermaatschappij met [W] B.V. en [Ad] B.V. (inclusief de reeds gevoegde [N] ) een fiscale eenheid voor de Vpb.
12. Bij de overname hebben de verkopers van de [N] , de familie [N] , een belang in eiseres gekregen. In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder via [Ai] B.V. Hierbij heeft management tevens een deel van de na te noemen achtergestelde leningen verworven. Daarbij hebben verschuivingen van belangen plaatsgevonden tussen [Ac] UA enerzijds en [Aj] B.V. (de familie [N] ) anderzijds.
13. De aandelen in eiseres worden gehouden door [Ac] UA (82,3%), [Aj] B.V. (de familie [N] ; 15,5%) en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.; 2,1%). Na de instap van management op 25 november 2011 houdt [V] Ltd indirect een belang van 68,87%, [W] Ltd indirect een belang van 3,36%, [Aa] Ltd indirect een belang van 8,10% en [Ab] Ltd indirect een belang van 1,80% in eiseres. [Aj] B.V. houdt dan een belang van 15,51% in eiseres en management een belang van 2,36%. [Ag] Ltd houdt geen (indirect) belang in eiseres.
14. De financiering van de overname heeft als volgt plaatsgevonden. Op 14 januari 2011 verzendt de General Partner de draw down notices aan de investeerders. Op 28 januari 2011 verdeelt de General Partner de bij de investeerders opgevraagde bedragen over de bankrekeningen van [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd en [Ag] Ltd.
15. De achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) van in totaal € 135 miljoen zijn gezamenlijk door [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [Aj] B.V. verstrekt aan eiseres. 15.1. De achtergestelde leningen zijn in drie afzonderlijke overeenkomsten vastgelegd, namelijk in Intercompany Loan Agreement Facility A, Intercompany Loan Agreement Facility B en Intercompany Loan Agreement Facility C. Hoofdsom, rente en looptijd van de achtergestelde leningen zijn als volgt:
- [W] Ltd heeft 3,44302% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Aa] Ltd heeft 8,29838% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Ab] Ltd heeft 1,84326% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Ag] Ltd heeft 70,52881% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;- [Aj] B.V. heeft 15,88653% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
16. De Intercompany Loan Agreements zijn van 31 januari 2011 en zijn nagenoeg gelijkluidend. De Intercompany Loan Agreement Facility A luidt als volgt (de afwijkende tekst in de Intercompany Loan Agreement Facility B respectievelijk Facility C staat tussen vierkante haakjes):

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 17/476

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 februari 2020 in de zaak tussen

[X] B.V.

(gemachtigde: mr. F.G. Barnard),
en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 3.862.817.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag Vpb gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend, verweerder met dagtekening 2 april 2019 en eiseres met dagtekening 4 april 2019. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede door mr. [B] , mr. [C] en mr. [E] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gerritsma, drs. R.W. Dansen RA en mr. M. Jutte.De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Partijen hebben desgevraagd een reactie gegeven op de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 en schriftelijke inlichtingen verstrekt. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek is daarop gesloten.

Overwegingen

Feiten

1.1. [F] , een [g] private equity maatschappij, beheert sinds 1995 meerdere fondsen. 1.2. Eén van die fondsen is [H] Fund, een fonds dat in 2007 in de markt is gezet en een toegezegd kapitaal heeft van € 1,2 miljard.1.3. De potentiële investeerders zijn geïnformeerd middels een Private Placement Memorandum van november 2007, waarin de investeringsstrategie is uiteengezet van [H] Fund ‘to pursue the growing and attractive market of infrastructure opportunities, primarily in Northern and Eastern Europe’. De looptijd van het fonds is 12 jaar, maximaal 3 keer met 1 jaar te verlengen. Indien de structuur na 15 jaar niet is afgewikkeld en geen verkoop of exit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de ‘targets’, dan verkrijgen de investeerders aandelen in de targets. 1.4. Ook in de ‘ [I] Annual Review 2010’ is de werkwijze beschreven. Het fonds is gericht op het behalen van ‘capital gains’ met investeringen in ‘portfolio companies’ of ‘targets’; de investeerders ontvangen een ‘return’ op het ingelegde ‘capital’. 1.5. In het ‘Financial report’ van [H] Fund van 2011 staat onder meer het volgende: ‘ [H] (General Partner) LP is the General Partner of [H] (No. 1) LP, [H] (No. 2) LP, [H] (No. 3) LP and [H] (No. 4) LP. The four Limited Partnerships (together “the Limited Partnerships”) invest in parallel under the terms of a Co-lnvestment Deed dated 17 November 2008.’
3.1. Op 9 november 2010 is een presentatie gegeven aan na te noemen Investment Advisory Committee van [H] Fund. In de presentatie zijn de bevindingen van de uitgevoerde due diligence op het gebied van legal, finance, tax, environmental en industry en het marktonderzoek vermeld en doorgerekend. Bij de presentatie is uitgegaan van één Internal Rate of Return op de investering, die afhankelijk is van het toekomstscenario maar niet van de vorm waarin de gelden worden verstrekt (leningen of kapitaal). 3.2. Op 1 december 2010 is een persbericht uitgevaardigd dat [H] de [N] zou gaan overnemen. 3.3. Na melding van de overname bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op 30 november 2010 bevestigde de NMa op 15 december 2010 dat geen vergunning voor de overname benodigd was. Volgens de melding verkrijgt [H] Fund de volledige zeggenschap over de [N] . Naar verwachting zal het management van [N] (hierna ook: management) een indirecte minderheidsdeelneming verwerven. Deze minderheidsdeelneming zal geen zeggenschap verwerven.3.4. Na een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [Q] B.V. van 18 november 2010 en veelvuldig overleg werd op 30 december 2010 door de directie van de [N] een positief advies van de ondernemingsraad ontvangen. In de adviesaanvraag staat voor zover hier van belang: ‘ [H] is voornemens een meerderheidsbelang te nemen in de huidige onderneming en zal hiertoe een Nederlandse vennootschap oprichten die de acquisitie zal doen. [H] kan de acquisitie van [N] uit eigen middelen financieren. Bij [F] bestaat echter het voornemen om bij de totstandkoming van de transactie circa 50% van de benodigde financiering onder te brengen bij externe financiers.’
4.1. De LP’s hebben alle dezelfde general partner, namelijk [H] (General Partner) LP, met [H] Limited als general partner (hierna: de General Partner). De General Partner beheert [H] Fund en het [S] en maakt investeringsbeslissingen namens de Limited Partners. De Limited Partnership Agreements (hierna: LPA’s) vormen de juridische basis van de LP’s. De zeggenschap van de General Partner over [H] Fund en de LP’s ligt vast in artikel 5 van de LPA’s en de [H] Co-Investment Deed. De General Partner is gerechtigd tot de ‘carried interest’.4.2. De [g] vennootschap [T] adviseert de General Partner. De General Partner heeft daartoe een doorlopende Investment Advisory Agreement (hierna: IAA) met [T] gesloten. Voorts is een Investment Advisory Committee (hierna: IAC) aangesteld. Het IAC adviseert de General Partner bij de evaluatie van de investeringsmogelijkheid. Volgens de melding bij de NMa onderdeel 1.1 worden de aandelen in de General Partner ( [H] Ltd) indirect gehouden door [U] B.V. De aandelen in [U] B.V. worden volgens de melding gehouden door de partners van [T] . Geen enkele persoon of onderneming heeft uitsluitende, noch gezamenlijke zeggenschap in [U] B.V. en/of [T] , aldus de melding. [T] heeft geen direct of indirect belang in de General Partner ( [H] Ltd).4.3. De investeerders nemen als Limited Partners deel in genoemde LP’s. Om toe te treden tot de LPA’s tekenen de investeerders subscription forms. Op basis van deze subscription forms worden investeerders Limited Partner in de LP’s. De investeerders gaan zogenoemde commitments aan om vermogen te verstrekken aan de LP’s, bestaande uit capital dan wel loans (artikel 1.1, onderdeel v, van de LPA’s). De toegezegde bedragen worden verstrekt na een draw down notice van de General Partner aan de Limited Partners (investeerders). Volgens artikel 7 van de LPA’s worden de resultaten verdeeld over de commitments tezamen. 4.4. Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een ‘Amended and restated administration agreement’ van 15 maart 2013 waarin [I] Management Limited is aangewezen als de administrateur van de LP’s.4.5. De LP’s zijn niet-transparant voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
8.1. Aldus is in januari 2011 een vijfde LP opgericht: [Ae] LP (hierna: [Ae] of Side Car Vehicle).8.2. [Ae] heeft dezelfde General Partner als eerdergenoemde LP’s en is evenals de andere LP’s niet-transparant voor de Wet Vpb.8.3. [Ae] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte en te Guernsey gevestigde [Ag] Limited (hierna: [Ag] Ltd). [Ag] Ltd heeft, in tegenstelling tot [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd of [Ab] Ltd, geen lidmaatschapsrechten in [Ac] UA en houdt ook geen aandelen in eiseres.8.4. In de LPA van [Ae] van 14 januari 2011 is in artikel 3.6 opgemerkt dat ‘the draw down Commitments of each Limited Partner to the Partnership shall be treated as commitment draw down by the No.1 Partnership and shall reduce the undrawn commitments of such Limited Partner to the No.1 Partnership accordingly pursuant to clause 4.8(b) of the No.1 Partnership Agreement’.8.5. De belangen in [J] en [Ae] zijn alleen in combinatie verhandelbaar (LPA van [Ae] , artikel 9.2, onder a). 8.6. Voor [Ae] zijn geen subscription forms opgesteld omdat de General Partner is toegetreden tot de LPA van [Ae] namens de Limited Partners van [J] . Dit was mogelijk gelet op de volmacht die aan de General Partner was verleend op basis van de Limited Partnership Agreement van [J] .8.7. De directeur van de General Partner schrijft in een brief van 26 november 2010 aan de investeerders van [J] dat [Ae] op fiscaal advies is opgericht en dat de investering via het Side Car Vehicle economisch wordt beschouwd als een investering van [J] . In de brief staat het volgende:‘As part of the acquisition structure being established by the Fund to acquire potential targets, we intend to establish an English limited partnership to act as an alternative investment vehicle (the “”), with the ambition being that investors in [H] ( [H] ) Limited Partnership (such investors being, the “” and such partnership being “”) will make a portion of their investment in the potential targets through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. Such a structure is permitted under clause 4.8 of the limited partnership agreement constituting the No.1 Partnership (””). [H] (General Partner) LP acting through its general partner [H] Limited will act as general partner of the Side Car Vehicle.
We intend to structure the Fund’s investment in these potential targets through a mixture of shareholder loan (the “”) and equity. We have received tax advice which states that theNo.1 Investors should invest in the [AI 1] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors would invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.
Under this Side Car Vehicle structure, you would fund your pro rata share of the [AI 1] through a draw down being made at the same time as the drawdown by the No.1 Partnership in respect of the equity portion of the Fund’s investment in the potential targets.

Under clause 4.8(d) of the LPA, no investment may be made through a structure such as theSide Car Vehicle, if the structure would adversely affect the interests of any investor, without the affirmative consent of such Limited Partner. We do not believe that such structure is adverse to the interest of any investor but if you believe that It may be adverse to your interests then we would ask that you contact (…) no later than 6 December 2010.In this context we specifically draw your attention to the following terms of the LPA, which are intended to ensure that investors’ interests are not adversely affected by making an investment through a structure such as the Side Car Vehicle:
i. Under clause 4.8(b) of the LPA, investors’ commitments directed through the Side Car Vehicle will be treated as drawndown for the purposes of the LPA.

ii. Clause 4.8(c) of the LPA requires that the investment made through the Side Car Vehicle will be treated for the economic purposes of the LPA, as if it was an investment made by the Partnership (including for Management Profit Share purposes) and that distributions arising from the Side Car Vehicle’s investment will be taken into account for the purposes of the distribution waterfall. In addition, we would propose that the establishment costs and any operating costs of the Side Car Vehicle will be treated as part of the acquisition cost of the potential targets, and will therefore be borne by all investors in the Fund pro rata to their respective commitments, and not just by No.1 Investors.’8.8. In de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 is de oprichting van de Side Car Vehicle / [Ae] goedgekeurd en daarin staat voorts:’Tax advice was received which states that the No.1 Investors should invest in the [shareholder loan] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors should invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.’
10.1. Volgens de artikelen 5, 6 en 7 van deze Investment Agreement kunnen de Shareholder Instruments onder voorwaarden worden overgedragen. Hiervoor is onder meer toestemming nodig van [Ac] UA.10.2. In artikel 10 van de Investment Agreement is bepaald hoe bij een toekomstige verkoop van de overgenomen [P] B.V. (exit) de opbrengsten van deze verkoop zullen worden aangewend ter terugbetaling van onder andere de Intercompany Leningen (de zogenoemde waterfall-bepaling). In artikel 10.5 is over de ‘distributions upon an exit’ bepaald dat de opbrengsten van een eventuele verkoop van [P] B.V. worden gebruikt voor terugbetaling van de vorderingen van de schuldeisers en de aandeelhouders. Nadat alle externe schulden zijn voldaan, voorzieningen zijn getroffen voor eventueel blootstellingen aan belastingen of anderszins van eiseres, [W] B.V., [Aa] B.V. en [P] B.V. en haar dochterondernemingen en in aanmerking nemende en voor zover noodzakelijk de verkoopkosten, uitgaven en andere redelijke gemaakte transactiekosten zijn voldaan, worden de opbrengsten van de eventuele verkoop van [P] B.V. in de volgende volgorde aangewend ter:
(ii) terugbetaling van andere instrumenten dan de Intercompany Leningen, die niet kwalificeren als aandelen;(iii) terugbetaling van de inlegprijs op de aandelen; en(iv) terugbetaling van enig overschot aan de aandeelhouders.
14.1. [V] Ltd, [W] Ltd, [Aa] Ltd en [Ab] Ltd hebben eigen vermogen ingebracht in [Ac] UA tot een bedrag van € 64.600.000. [Ac] UA heeft dit bedrag vervolgens ingebracht in eiseres als eigen vermogen. [Aj] B.V. en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.) hebben eigen vermogen verstrekt aan eiseres voor een bedrag van € 12.200.000 respectievelijk € 4.500.000. Van laatstgenoemd bedrag is € 1.910.433 uiteindelijk overgenomen door management. In totaal is € 81,3 miljoen gestort op de aandelen in eiseres. 14.2. Daarnaast hebben [W] Ltd, [Aa] Ltd, [Ab] Ltd, [Ag] Ltd en [Aj] B.V. achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) aan eiseres verstrekt van in totaal € 135 miljoen (zie hierna). In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder en is een deel van de achtergestelde leningen overgenomen.14.3. Eiseres heeft kapitaal gestort in [W] B.V. en laatstgenoemde heeft vervolgens kapitaal gestort in [Ad] B.V. De kapitaalstorting door eiseres in [W] B.V. is geheel gefinancierd met bovengenoemde van de (indirecte) aandeelhouders verkregen middelen (achtergestelde leningen en eigen vermogen).14.4. Voorts zijn leningen aangetrokken van diverse banken middels een Senior Facilities Agreement (zie hierna).
15.2. Facility B is achtergesteld op Facility A en Facility C is achtergesteld op Facility B en Facility A. De achtergestelde leningen zijn alle contractueel achtergesteld op de bankfinanciering.15.3. De aandeelhouders nemen naar verhouding van hun kapitaalinbreng deel in de Loan Notes. De Loan Notes zijn niet afzonderlijk verhandelbaar en maken onlosmakelijk deel uit van de door de banken geëiste equity contribution.15.4. De rente wordt gedurende de looptijd van de leningen jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom, en pas bij de aflossing van de leningen betaald. In 2011 is eiseres over de achtergestelde leningen € 15.636.270 aan rente verschuldigd. Hiervan ziet een bedrag van € 13.157.632 op de Intercompany Leningen van [H] Fund en € 2.478.638 op de Intercompany Leningen van de familie [N] en de managers.15.5. De hoofdsommen van de Intercompany Leningen zijn volgens de overeenkomsten als volgt verstrekt door de (indirect) aandeelhouders (hierna ook: de leningverstrekkers):
‘DATED 31 JANUARY 2011

[W] LIMITED

[Aa] LIMITED

[Ab] LIMITED

[Ag] LIMITED

AND

[Aj] B.V.

AS LENDERS
[Eiseres]

AS BORROWER
(…)

THIS INTERCOMPANY LOAN AGREEMENTAgreement
BETWEEN

(1) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(2) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(3) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(4) , a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“”).

(5) , a private company with limited liability (), having its corporate seat at [Ak] , the Netherlands (…) (“” and, together with [W] , [Aa] , [Ab] and [Ag] , collectively the “” and each a “”);

AND

(6) , a private limited liability company () incorporated under Dutch law, having its statutory seat in Amsterdam, the Netherlands (…) (the “” and, together with the Lenders, collectively the “” and each a “”).

IT IS AGREED

4

colA

colB

colC

colD

Naam

Uitgeleende bedrag

Jaarlijkse rente

Looptijd

Facility A

€ 50.000.000

11,50 %

10 jaar minus 2 werkdagen

Facility B

€ 45.000.000

12,75 %

10 jaar minus 2 werkdagen

Facility C

€ 40.000.000

14,00 %

10 jaar minus 2 werkdagen

1

1.1
Definitions


In this document, unless the context otherwise requires:

“” means, in relation to the Borrower, the appointment of a trustee in bankruptcy () or an administrator () in respect of it because it is insolvent.

“” means a day on which banks are open for general banking business in London (England) and Amsterdam (The Netherlands).

“” means any event described in Clause 8.1 ().

“” means a facility made available under this Agreement [means the EUR 50,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof].

“” means the EUR 45,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].

“” means the EUR 40,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].

“” means 11.50 [12.75] [14.00] per cent. per annum.

“” means the principal amount of EUR 50,000,000 [EUR 45,000,000] [EUR 40,000,000].

“” means:

(a) in relation to [W] , 3.44302%;

(b) in relation to [Aa] , 8.29838%;

(c) in relation to [Ab] , 1.84326%; and

(d) in relation to [Ag] , 70.52881%;

(e) in relation to [Aj] :

(i) 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “”); and

(ii) an additional 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “”).

“” means the date falling two Business Days prior to the tenth anniversary of the date hereof.

1.2
Construction


In this document unless the context otherwise requires:

(a) words importing:

(ii) the singular include the plural and vice versa;

(iii) any gender includes the other genders;

(b) if a word or phrase is defined cognate words and phrases have correspondingdefinitions;
(c) a reference to:

(i) a person includes corporations;

(ii) a person includes the legal personal representatives, successors and assigns of that person;

(iii) this or any other document includes the document as varied or replaced, and notwithstanding any change in the identity of the parties;

(iv) writing includes any mode of representing or reproducing words in tangible and permanently visible form, and includes telex and facsimile transmission;

(v) time is to local time in Amsterdam, The Netherlands;

(vi) any thing (including, without limitation, any amount) is a reference to the whole or any part of it and a reference to a group of things or persons is a reference to any one or more of them;

(vii) a month and cognate terms means a period commencing on any day of a calendar month and ending on the corresponding day in the next calendar month but if a corresponding day does not occur in the next calendar month the period shall end on the last day of that next calendar month;

(viii) a right includes a remedy, authority or power; and

(ix) a reference to incorporated includes a reference to being taken to be incorporated.

2

The Borrower has entered into this Agreement in consideration of the Lenders agreeing to make Facility A [B] [C] available to the Borrower under this Agreement.

3

3.1
The obligations of each Lender under this Agreement are several. No Lender is responsible for the obligations of any other Lender under this Agreement.
3.2
A Lender may, except as otherwise stated in this Agreement, separately enforce itsrights under this Agreement.
4

4.1
Nature

Each Lender shall lend the Relevant Percentage of the Principal to the Borrower and the Borrower shall borrow it from the Lenders.

4.2
Drawdown

The Principal has been advanced by the Lenders to the Borrower on the date hereof.

5

5.1
Subject to Clause 5.15.2 and Clause 8.2 (), the Borrower shall repay to each of the Lenders its Relevant Percentage of the Principal (together with accrued interest) on the Repayment Date.
5.2
The Borrower shall have the right to prepay the whole or any part of the Principal if it has given the Lenders three Business Days of its intention to do so, :
(a) the Borrower shall prepay each Lender ; and

(b) the Borrower shall also pay interest accrued on the prepaid amount up to the date of the prepayment.

5.3
The Borrower shall not repay of prepay:
(a) Facility B or Facility C unless Facility A has been fully repaid; and

(b) Facility C unless Facility B has been fully repaid.

6

6.1
Payment and Rate

Interest shall accrue on the Principal at a rate equal to the Margin and such interest shall, on the last day of each calendar year during the term of Facility A [B] [C], be automatically capitalised and shall be added to the outstanding Principal. Any such accrued interest shall, after being so capitalised, be treated as part of the Principal, shall bear interest in accordance with this Clause 5 () and shall be payable in accordance with the repayment or prepayment provisions of this Agreement.

6.2
Computations

Interest will:

(a) accrue from day to day;

(b) be computed from and including the day when the moneys upon which interest is payable become owing to the Lenders by the Borrower until but excluding the day of repayment or prepayment of those moneys; and

(c) be calculated on the basis of a 365 day year.

7

7.1
Place, Manner and Time of Payment

The Borrower shall make payments to each of the Lenders under this Agreement:

(a) at a place, at a time and in a manner reasonably required by such Lender; and

(b) in immediately available funds and without set-off, counter-claims, conditions or, unless required by law, deductions or withholdings.

7.2
Payment on a Business Day

(a) If the day on which any payment is to be made under this Agreement is not a Business Day, the payment shall be made on the preceding Business Day.

(b) If a payment made by the Borrower is received by any Lender on the due date but after the time specified for payment or otherwise not in accordance with this Agreement, that payment will be deemed to have been received by such Lender before the specified time on the following Business Day.

7.3
Currency of Payment

Any payment to be made by the Borrower to the Lenders under this Agreement shall be made in euro.

8

8.1
Nature

Each of the following is an Event of Default:

(a) the Borrower does not pay on the due date any money due and owing by it under this Agreement unless:

(i) its failure to pay is caused by administrative or technical error; and

(ii) payment is made within 3 Business Days of its due date.

(b) the Borrower fails to observe or perform any of its other obligations under this Agreement and if that default is capable of remedy:

(i) it is not remedied within 15 Business Days (or any other longer period agreed by the Lenders) of its occurrence, and

(ii) the Borrower does not during that period take all reasonable actions which, in the reasonable opinion of the Lenders, are necessary or desirable to remedy that default;

(c) this document is void, voidable or otherwise unenforceable by the Lenders or is claimed to be so by the Borrower;

(d) the Bankruptcy of the Borrower;

(e) the Borrower enters into an arrangement or compromise with, or assignment for the benefit of, all or any class of its creditors or members or a moratorium involving any of them;

(f) the Borrower being or stating that it is unable to pay its debts when they fall due; or

(g) an application being made for an order, a resolution being passed or proposed,a meeting being convened or any other action being taken to cause any thing described above.
8.2
Acceleration

(a) Upon the occurrence of an Event of Default which is continuing, the Lenders may by notice to the Borrower (the “”) declare any outstanding amount under this Agreement (whether Principal, interest, fees or any other amount owing by the Borrower to the Lenders under this Agreement) either:

(ii) payable on demand; or

(iii) immediately due and owing,

whereupon they will become so.

(b) If a Notice of Acceleration is given to the Borrower, any amount from time to time received or recovered by the Lenders pursuant to this Agreement shall be applied in the following order of priority:

(i) in payment of any amount outstanding under Facility A;

(ii) in payment of any amount outstanding under Facility B; and

(iii) in payment of any amount outstanding under Facility C.

9

If a Lender receives any payment by the Borrower which exceeds the amount payable to that Lender pursuant to this Agreement, it shall redistribute the excess to the other Lenders so that each Lender receives the amount payable to it pursuant to this Agreement.

10

The Borrower may not assign any of its rights or transfer any of its rights or obligations under this Agreement without the prior written consent of the Lenders.

11

Each of the Parties irrevocably waives any right it may have or in the future may obtain to rescind () this Agreement in whole or in part pursuant to Section 6:265 of the Dutch Civil Code.

12

Each of the Lenders may set off any matured obligation due from the Borrower under this Agreement against any matured obligation owed by such Lender to the Borrower, regardless of the place of payment, booking branch or currency of either obligation.

13

This Agreement may be executed in any number of counterparts, each of which when executed and delivered is an original, and all of which together evidence the same agreement.

14

14.1
Governing Law

This Agreement and any non-contractual obligations arising out of or in connection with it are governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Netherlands.

14.2
Jurisdiction

Any dispute among the parties which relates to this Agreement or arises out of or in connection herewith, including, without limitation, disputes relating to any non-contractual obligation arising out of or in connection with this Agreement or further agreements resulting from this Agreement, which cannot be amicably resolved among the parties, shall be resolved by arbitration in accordance with the Rules of the Netherlands Arbitration Institute in Rotterdam, provided always that the parties have the right to settle any such dispute in summary proceedings and the right to obtain seizure. The arbitration panel shall be composed of three members. The place of arbitration shall be Amsterdam, the Netherlands. The language to be used in the arbitral proceedings shall be English. The arbitration board shall judge pursuant to the rules of law. The award rendered by the arbitration board shall be final and binding upon the parties and not subject to appeal.’

17. [W] B.V. (“as parent”) en [Ad] B.V. (“as company”) hebben op 12 januari 2011 voor een totaalbedrag van € 210.000.000 met een syndicaat van banken een externe lening afgesloten, zijnde een Senior Facility Agreement ( [AmA] ). De aandelen van [W] B.V. zijn op basis van de [AmA] verpand aan de banken.

17.1.
[Al] Bank NV, [Am] , [An] BA (hierna: de [An] ), [A0] NV, [Ap] NV en [Aq] , [Ar] zijn de lead arrangers van de [AmA] . De [An] is daarnaast tevens de (security) agent van de financiering.

17.2.
De [AmA] is opgesplitst in verschillende faciliteiten, namelijk Facility A, Facility B, Capex/Acquisition Facility en Revolving Facility. Facility A heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 60.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. Facility B heeft een looptijd van zeven jaar, bedraagt € 105.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4,5%. De Capex/Acquisition Facility heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 30.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. De Revolving Facility heeft een looptijd van zes jaar, bedraagt € 15.000.000 en heeft een jaarlijks rentepercentage van 4%. Facility A en B zijn geheel opgenomen.

17.3.
In totaal is een bedrag van € 168,5 miljoen van de [AmA] opgenomen. Van de Revolving Facility is € 3,5 miljoen opgenomen en de Capex/Acquisition is niet opgenomen.

17.4.
De equity inbreng van [H] Fund is vastgesteld op 45% van de benodigde middelen ( [AmA] , schedule 2, part 1B, artikel 3, letter a en in Term Sheet):‘3. Closing Requirements(a) The Investors will make cash contributions or rollover existing investments by way of subscription for ordinary shares, shareholder loans/preferred equity certificates and/or asset or business contributions to the Group in an aggregate amount equal to at least 45% of the aggregate funded capital structure at the Closing Date (taking into account any cancellation of the Term facilities on or prior to the Closing Date and any contributions to be made after the Closing Date by the management team of the Target Group) (together, the ).’
17.5.
Bij de verkoop van meer dan 50% van de eigendom en/of zeggenschap eisen de banken terugbetaling van de Senior Facilities. Hiervan is sprake als meer dan 50% van de equity contribution wordt verhandeld. Om deze reden eisen de banken dat de volledige equity contribution bij de parent ( [W] B.V.) van de inlener ( [Ad] B.V.) op aandelen wordt gestort (€ 216 miljoen). Op het niveau van [W] B.V. is derhalve de ‘change of control’ clausule van kracht. Ook bij [Ad] B.V. is de volledige equity contribution op aandelen gestort.

17.6.
De (minimum) equity contribution is volgens de financieringsvoorwaarden volledig achtergesteld ten opzichte van de senior loans.

17.7.
In artikel 26 van de [AmA] staan de financial covenants waaraan de groep elk kwartaal moet voldoen. Deze zijn gebaseerd op voorzichtige base case bedrijfsmodellen en niet op positievere management case prognoses. Het verschil tussen deze scenario’s is de zogenoemde headroom in de EBITDA om tegenvallers op te vangen.

17.8.
Een Structure Memorandum maakt deel uit van de financieringsdocumentatie ( [AmA] , schedule 2, Part 1A, artikel 4, letter d). Structure Memorandum is volgens de [AmA] gedefinieerd als: ‘the steps paper entitled “Project [O] : Tax Structure Memorandum” to be dated on or about the Closing Date describing the Group and the Acquisition and prepared by [As] Belastingadviseurs BV in the agreed form and addressed to, and/or capable of being relied upon by, the Arranger and the other Secured Parties.’ Dit Structure Memorandum heeft eiseres niet overgelegd. In plaats daarvan is op 30 december 2013 een door [As] opgestelde samenvatting overgelegd.
18. De zogenoemde Intercreditor Agreement d.d. 12 januari 2011 bevat eveneens voorwaarden waaronder de kredietfaciliteiten zijn verstrekt. De achtergestelde leningen zijn achtergesteld ten opzichte van de banken die leningen hebben verstrekt op grond van de [AmA] . Op basis van artikel 6 van de Intercreditor Agreement mag pas worden terugbetaald als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Andere leningen dan de bankleningen mogen worden terugbetaald indien de bankleningen zijn terugbetaald of indien hiervoor toestemming wordt gegeven door de banken.
19. De rentepercentages van de achtergestelde leningen zijn volgens gemachtigde gebaseerd op een aanbieding van een in de Term Sheet van 5 maart 2010 genoemde, uiteindelijk niet gesloten Mezzanine Facility ten bedrage van € 36,2 miljoen. In een brief van 25 april 2013 aan verweerder heeft gemachtigde hierover het volgende verklaard:
20. Op 15 december 2014 heeft gemachtigde een benchmarking analysis verstrekt om de zakelijkheid van de vergoeding op de Loan Notes te onderbouwen, de “ [X] B.V. - Interest benchmarking analysis”. Bij de renteanalyse is gebruik gemaakt van de Bloomberg database. Omdat Bloomberg geen gegevens publiceert over bedrijfsleningen met een credit rating van CCC+ (non investment grade) zijn er geen comparables gevonden. In plaats daarvan is verondersteld dat de rente op 10-jaars leningen lineair met 0,78% toeneemt per ‘notch down’ van BBB naar CCC.
21. De geconsolideerde (periode)verliezen van eiseres in de jaren 2011-2014 zijn als volgt:22. Het verloop van de hoofdsom en de rente op de Loan Notes is volgens een door verweerder gemaakt overzicht over de jaren als volgt:
‘Ten tijde van de overname van [Q] BV is overwogen om extra Mezzanine financiering aan te trekken welke junior is ten opzichte van senior bankschuld en is gekeken naar andere ‘debt-markets’. Verschillende Mezzanine verstrekkers hebben Mezzanine schuld aangeboden van €36m tot €45m. De aangeboden Mezzanine Facilities hadden een marge van 12% (cash plus non-cash) boven Euribor. Op basis van de marktomstandigheden van dat moment werd besloten geen gebruik te maken van deze Mezzanine financiering en van andere achtergestelde leningen uit andere markten. Een variabele in deze beslissing was de rente vergoeding op de aangeboden Mezzanine schuld en op andere (meer achtergestelde en duurdere) schulden in de markt. [F] heeft destijds besloten, na afweging van de belangen, om zelf de financiering te verstrekken middels een achtergestelde lening, het risico te lopen en ‘return on investment’ te behouden door geen hogere vergoedingen aan de markt te betalen. De door [F] , familie en management verstrekte achtergestelde leningen hebben een rentepercentage van 11.5%, 12,75% en 14% wegens achtergesteldheid van de verschillende tranches op elkaar.’
2011 -/- € 15.939.0002012 -/- € 16.405.0002013 -/- € 19.653.0002014 -/- € 28.624.000
€ bedragen x l.000 A B C totaalhoofdsom € 50.000 € 45.000 € 40.000 € 135.000rente 11,50% 12,75% 14% 12,66% rente
einde jaar 1 € 55.750 € 50.738 € 45.600 € 152.088 € 17.088einde jaar 2 € 62.161 € 57.207 € 51.984 € 171.352 € 19.264einde jaar 3 € 69.310 € 64.500 € 59.262 € 193.072 € 21.720einde jaar 4 € 77.280 € 72.724 € 67.558 € 217.563 € 24.491einde jaar 5 € 86.168 € 81.996 € 77.017 € 245.181 € 27.618einde jaar 6 € 96.077 € 92.451 € 87.799 € 276.327 € 31.146einde jaar 7 € 107.126 € 104.239 € 100.091 € 311.455 € 35.128einde jaar 8 € 119.445 € 117.529 € 114.103 € 351.078 € 39.623einde jaar 9 € 133.181 € 132.514 € 130.078 € 395.773 € 44.696einde jaar 10 € 148.497 € 149.409 € 148.289 € 446.196 € 50.422
rente € 98.497 € 104.409 € 108.289 € 311.196gemiddeld per jaar € 9.850 € 10.441 € 10.829 € 31.120gemiddelde rente 19,7% 23,2% 27,1% 23,1%
23.1.
In een bijlage bij de brief van gemachtigde van 22 februari 2013 is een overzicht gegeven van acquisitie- en financieringskosten ter zake van de overname van de [N] van in totaal € 7.477.548. Daarnaast is er sprake van een kostenpost in de vorm van een arrangement fee van de Senior Lenders ten bedrage van € 8,4 miljoen (4% van € 210 miljoen). Blijkens het rapport van verweerder van 2 maart 2016 genaamd ‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’ heeft verweerder bij het opleggen van de aanslag 95% van het bedrag van € 7.477.548 beoordeeld. Volgens het rapport kan 7% van deze kosten worden aangemerkt als aan eiseres toerekenbare transactiekosten. Bij het vaststellen van de aanslag is een bedrag van € 354.761 aan financieringskosten in aftrek toegelaten. Dit bedrag is exclusief de aan eiseres toerekenbare en als financieringskosten aan te merken Loan Syndication fee van de [An] ten bedrage van € 150.000. In paragraaf 5.1 van het rapport van verweerder zijn de kosten als volgt onderverdeeld (waarbij [H] Fund is aangeduid als [F] ):
b. [At] € 480.767 € 480.767c. [Au] € 793.993 € 317.597 € 317.597 € 158.7992 [Av] € 1.074.962 € 1.074.962 3 [As] € 717.744 € 472.244 € 120.500 € 125.0004 [Az] € 262.500 € 262.5005 [AA] € 187.928 € 140.946 € 46.9826 [AB] BV € 150.000 € 150.0007 [AC] € 125.000 € 125 .000 8 [AD] CV € 136.184 € 136.1849 [AE] Subtotaal € 7.049.078 € 6.130.200 € 438.097 € 480.781
Kosten [F] aankoopkosten financiering (activeren)

1a. [An] € 3.000.000 € 2.850.000 € 150.000
[AF] € 40.617 € 40.617 [AG] BV € 73.232 € 73.232
beoordeeld (95%) € 7.122.310 € 6.203.432 € 438.097 € 480.781 100% 87% 6% 7%niet beoordeeld (5%) totaal € 7.477.550 € 6.512.841 € 459.948 € 504.761 exclusief Loan Syndication fee € 354.761
23.2.
In het rapport van verweerder is op dit kostenoverzicht de volgende toelichting gegeven:‘1. a. : [As] heeft deze kosten ten bedrage van € 3 miljoen in de kostenoverzichten d.d. 20 mei 2014 en 19 november 2014 omschreven als financieringskosten en als volgt toegelicht: [As] heeft op 9 oktober 2015 desgevraagd gemeld dat er
In reactie op mijn herhaalde verzoek van 14 oktober 2015 om de fee letter en de vindplaats in de Facilities Agreement en het Funds Flow overzicht, de opdrachtgever en het betaalbewijs zijn alsnog de fee letter, de engagement letter en de factuur verstrekt.In tegenstelling tot eerdere informatie blijkt sprake te zijn van een van € 2,85 miljoen (95%) en een Loan Syndication fee van € 150.000 (5%). De opdrachtgever isgeneral partner [H] Limited, de opdrachtnemer is [AnA] M&A, de opdracht is verstrekt op 1 november 2010 en de M&A-diensten zijn beschreven in annex 1. De eindfactuur van 24 januari 2011 staat op naam van [Ad] BV p/a [AH 1] , het vestigingsadres van [F] NL. In de aangifte Vpb van belastingplichtige is de [An] fee geactiveerd; hierop wordt jaarlijks afgeschreven.
[As] is bij nader inzien van mening dat de [Ana] deels gemengde kosten zijn, waarvan € 650.655 moet worden aangemerkt als aftrekbare acquisitiekosten in de exploiratiefase. € 2.199.345 is aftrekbaar als financieringskosten.
Standpunt Belastingdienst:

[As] heeft namens belastingplichtige onjuiste informatie verstrekt over de aard van de kosten en het ontbreken van de fee letter. Het betreft M&A-diensten aan de general partner. De factuur staat ten onrechte op naam van belastingplichtige. De M&A [Ana] kan niet ten laste van de Nederlandse belastbare winst worden gebracht. Alleen voor wat betreft de Loan Syndication fee is sprake van financieringskosten; deze moeten worden geactiveerd over de looptijd van de syndicated loans (6 jaar). De afschrijvingskosten in de aangifte Vpb moeten voor 95% worden gecorrigeerd en aangemerkt als dividenduitkering aan de aandeelhouders. 2011 2012 2013
Afschrijving Fee [An] € 430.174 € 471.388 € 470.101

[Ana] (95%) € 408.665 € 447.819 € 446.596Loan Syndi[ca]tion fee (5%) € 21.509 € 23.569 € 23.505
b. : belastingplichtige heeft geen engagement letter of factuur ontvangen van [At] . [At] heeft [An] bijgestaan in discussies omtrent de bankfinanciering. Zodoende heeft [At] een engagement letter met [An] . [An] heeft de kosten doorbelast op basis van de Facilities Agreement. Er zijn geen onderliggende stukken beschikbaar.

In de Facilities Agreement is in onderdeel 1B, Conditions Precedent to Initial Utilisation als voorwaarde gesteld dat juridische opinies van [At] moeten worden verkregen.Deze zijn niet verstrekt.
Standpunt Belastingdienst:

De onderliggende factuur van [An] , correspondentie met de [An] , de legal opinions en het betaalbewijs zijn niet verstrekt. De kosten kunnen verband houden met de diensten van [AnA] M&A aan general partner [H] Limited, zie punt 1a. De kosten zijn niet aannemelijk gemaakt en moeten worden aangemerkt als kosten van de general partner.
c. is de juridisch adviseur van [H] Fund. De engagement letter is gedateerd 8 maart 2011, ruim een maand na de closing van de transactie. De opdracht moet eerder zijn verstrekt door [T] als general partner van [H] Fund, omdat uit de omschrijving van de werkzaamheden blijkt dat [Au] ook heeft geassisteerd Op de factuur is vermeld: [As] heeft de kosten in het voorstel d.d. 22 februari 2013 aangemerkt als volledig aftrekbare, direct toerekenbare financieringskosten.

Standpunt Belastingdienst:

De engagement letter ten name van [Ad] BV is onjuist gedateerd. Ook de op de factuur vermelde periode van de verrichte werkzaamheden is onjuist. De werkzaamheden hebben betrekking op [H] Fund (stel: 40%, [F] ), de acquisitie en interne financiering (stel: 40%, aankoopkosten) en de externe financiering (stel: 20%, aftrekbaar).
2. heeft haar activiteiten verricht op basis van een Master Services Agreement (“MSA”) tussen [H] en [Av] . Er is geen engagement letter met de Nederlandse vennootschappen. Ook is er geen beschrijving van de werkzaamheden beschikbaar. Op basis van de MSA verricht [Av] juridische dienstverlening met betrekking tot de financiering en acquisitie van Targets door [H] Fund. Eerder beschreef [As] de werkzaamheden als: opstellen van een juridisch due diligence rapport, de SPA en de structuur. [Av] heeft ook het NMa verzoek ingediend namens [F] . Op de eindfactuur is als omschrijving van de werkzaamheden vermeld: . Er zijn additionele facturen van [Av] voor een bedrag van € 273.497 hetgeen leidt tot een totale kostenpost van € 1.074.962.

Standpunt Belastingdienst:

De kosten hebben betrekking op de werkzaamheden ten behoeve van [H] Fund danwel de aankoop van [Q] BV. Deze kosten zijn niet aftrekbaar.
3. : De engagement letter is gedateerd 1 november 2010 en staat op naam van [H] Limited, de general partner van [H] Fund. De werkzaamheden hebben betrekking op (I) financial due diligence, (II) tax due diligence, (III) tax structuring (…) en (IV) comments on the sale & purchase agreement. De bijbehorende fee letter bedraagt € 245.500. Het factuurbedrag op 18 februari 2011 is € 649.990. [As] heeft geen inzage gegeven in de aard en omvang van de extra werkzaamheden. [As] heeft een additionele factuur ten bedrage van € 67.754 ingediend.

Standpunt Belastingdienst:

De fee van € 245.500 heeft deels betrekking op de SPA en op de advisering over de structuur van [H] Fund [AM] , zoals de oprichting van [Ae] LP om te voorkomen dat de rentekosten op de aandeelhoudersleningen bij belastingplichtige onder de aftrekbeperking van artikel 10a wet Vpb zouden vallen. De extra fee van € 404.490 + € 67.754 voor meerwerk is niet onderbouwd, maar kan betrekking hebben op het advies om het ‘Side Car Vehicle’ [Ae] LP op te richten (…). Dit zijn kosten van de general partner Advieskosten die in latere jaren betrekking hebben op de leningen van verbonden lichamen vallen ook onder de aftrekbeperking van artikel l0a wet Vpb (P.M.).
Van de oorspronkelijke fee van € 245.500 hebben de werkzaamheden bij II, III en IV deels betrekking op [H] Fund, derhalve heb ik het NL deel van deze kosten geschat op 50%: € 125.000 (afgerond). De resterende kosten zijn niet aftrekbaar.

4. heeft volgens [As] : “

De engagement letter staat op naam van [H] Limited en is gedateerd 14 oktober 2010. De werkzaamheden laten zich mijns inziens omschrijven als marktonderzoek ten behoeve van de potentiele investering van [H] Fund in [Q] BV. [Az] heeft op 5 november 2010 gerapporteerd aan [T] en de bevindingen zijn opgenomen in de presentatie aan het Investment Advisory Committee. Op de factuur d.d. 8 februari 2011 is vermeld Met een additionele, niet verstrekte factuur van € 37.500 komen de totale kosten uit op € 262.500.

Standpunt Belastingdienst:

Dit betreft zoekkosten van [H] Fund. Deze kosten zijn niet aftrekbaar.
5. , een groepsentiteit van [F] , brengt volgens [As] zijn tijd met betrekking tot de acquisitie van [Q] BV op uurbasis in rekening. [AA] is vooral betrokken geweest bij de onderhandelingen over de financiering van de acquisitie en de review en het opstellen van de juridische documenten. Onderdeel van de beslissing van het Fonds om een investering in een bepaalde onderneming wel of niet te doen is het vaststellen van de financieringslasten. De financieringslasten worden vervolgens verwerkt in een financieel model dat van belang is voor de investeringsbeslissing. Een dergelijk financieel model is ook opgesteld voor de [N] transactie (hetgeen [As] later weer ontkent, rd). Als zodanig moeten de activiteiten van [AA] worden aangemerkt als exploratie activiteiten van [X] . Belastingplichtige heeft geen engagement letter met [AA] . Ook is er geen verdeling van de werkzaamheden van [AA] beschikbaar. [AA] heeft vooral juridisch advies gegeven Dit betrof onder andere review van de financieringsovereenkomsten, SPA, en andere juridische documentatie. Een bedrag van circa € 30K zag op juridische dienstverlening. Op de factuur d.d. 9 februari 2012, een jaar na de acquisitie van [Q] BV op 1 februari 2011 is vermeld:

Standpunt Belastingdienst:

De kosten hebben grotendeels betrekking op de investeringsafweging van de general partner en deels op de financiering met eigen vermogen en (extern) vreemd vermogen. [AA] heeft o.a. de presentatie aan het Investment Advisory Committee voorbereid en (…) financieel van input voorzien; het . De correspondentie met de Senior Lenders en Mezzanine Lenders is niet verstrekt, ook het financieel model dat is opgesteld voor het afwegen van de financieringsalternatieven is niet verstrekt. Alleen de uitkomsten zijn verwerkt in de presentatie aan het Investment Advisory Committee. Ik heb het financieringsdeel van de kosten geschat op 25%. De resterende kosten zijn zoekkosten van de general partner.
6. : Volgens [As] zijn er geen formele overeenkomsten opgesteld met betrekking tot deze adviseurs. Alle aanwezige documentatie (de facturen, rd) met betrekking tot deze opdrachten is reeds verstrekt. Deze adviseurs hebben industrieel/technisch advies gegeven met betrekking tot de [N] . Ze hebben onder meer geassisteerd bij het industriële/technische due diligence dat [X] heeft uitgevoerd op de [N] .

Standpunt Belastingdienst:

De industriële adviezen zijn verstrekt aan de opdrachtgever [T] ten behoeve van [H] Fund. De rapportages zijn opgenomen als bijlage bij de investeringsbeslissing van de general partner [H] Limited. Deze kosten zijn ten onrechte in rekening gebracht aan belastingplichtige.
Tenslotte: Van de overige advieskosten zijn ook [AF] (taxaties, € 40.617) en [AG] (milieu, € 32.615) ingehuurd door [H] Limited. Zij rapporteren aan het Investment Advisory Committee.


6

Het standpunt van de Belastingdienst ten aanzien van de van [H] Fund ter grootte van € 135 miljoen is vermeld in §4.7 van deze notitie. De rentecorrectie bedraagt in 2011 € 15.636.270. Van dit bedrag is in de ingediende aangifte Vpb € 13.157.632 aangemerkt als niet aftrekbaar, zodat de belastbare winst in de aangifte moet worden verhoogd met € 2.478.638.Deze correctie heeft ook gevolgen voor de jaren 2012 t/m 2015.
In §5.1 van deze notitie is het standpunt van de Belastingdienst met betrekking tot de vermeld. De meeste kosten zijn kosten van de general partner [H] Limited (87%). Van de overige kosten kan 6% worden aangemerkt als aankoopkosten deelneming (niet aftrekbaar) en 7% als financieringskosten (aftrekbaar).

De gevolgen voor het belastbaar bedrag van de fiscale eenheid zijn als volgt:

2011 2012 2013belastbaar bedrag € 1.330.136 € 4.859.314 € 6.241.151
(volgens aangifte)

rente [AI 1] §4.7 € 2.478.638 € 2.971.783 € 3.486.346Fee [An] ( [An] ) §5.1 € 408.665 € 447.819 € 446.596finance cost §5.1 subtotaal correcties gecorrigeerd bel. Bedrag
De finance cost dienen in 6 jaar te worden afgeschreven. Uit praktische overwegingen zijn deze als kosten 2011 vermeld in bovenstaand overzicht.’

De correcties ten opzichte van de aangifte zijn als volgt berekend (zie rapport van verweerder van 2 maart 2016 genaamd ‘Beoordeling Overnamefinanciering 2011’, p. 29):Rente Intercompany Leningen € 2.478.638Fee [An] (95% afschrijving/uitdeling) € 408.665 +Financieringskosten Totaal correcties € 2.532.543
Belastbaar bedrag volgens aangifte € 1.330.136Correcties € Belastbaar bedrag aanslag € 3.862.679
Geschil

24. Eiseres heeft op 22 januari 2015 aangifte Vpb voor het jaar 2011 gedaan naar een belastbare winst van € 1.330.274 en een belastbaar bedrag van € 1.330.136; hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 138. In de aangifte is een bedrag van € 3.000.000 aan acquisitie- en financieringskosten geactiveerd onder ‘Goodwill’. Verder heeft eiseres een bedrag van € 13.157.632 als niet aftrekbare rente op grond van artikel 10a van de Wet Vpb aangemerkt. In totaal betreft de rente op de achtergestelde leningen € 15.636.270. Een bedrag van € 2.478.638 is in aftrek gebracht omdat dit rente betreft op de leningen van de familie [N] en managers.
25. Overeenkomstig de ingediende aangifte is met dagtekening 7 februari 2015 een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting aan eiseres opgelegd.
26. Met dagtekening 30 april 2016 is de definitieve aanslag opgelegd. Verweerder is bij het opleggen van de definitieve aanslag afgeweken van de ingediende aangifte. De aanslag is opgelegd naar een belastbare winst van € 3.862.817 en een belastbaar bedrag van € 3.862.679; hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 138.
27. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief van 6 juni 2016. Daarin heeft zij onder meer aangegeven dat zij, in afwijking van de ingediende aangifte, van mening is dat de financieringskosten in één keer ten laste van de winst kunnen worden gebracht en dat zij van mening is dat de rente volledig in aftrek moet kunnen worden gebracht. Het bezwaar is afgewezen.
28. Op 4 december 2015 is ten aanzien van eiseres een informatiebeschikking vastgesteld. Deze is bij uitspraak op bezwaar van 29 maart 2016 ingetrokken.
29. [F] heeft naast de [N] ook de zogenoemde [AJ] Groep overgenomen. Hierbij is gebruik gemaakt van een vergelijkbare structuur als bovenstaande, met dien verstande dat de betrokken rechtsvormen zijn aangeduid als ‘ [AJ] ’ in plaats van ‘ [X] ’. Op 29 december 2014