Uitspraak ECLI:NL:RBLIM:2019:5440

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Insolventierecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 13-06-2019. De uitspraak is gedaan door Rechtbank Limburg op 13-06-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:RBLIM:2019:5440, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 7725159 CV EXPL 19-3254


Bron: Rechtspraak

RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Burgerlijk recht

Zaaknummer 7725159 CV EXPL 19-3254

Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 13 juni 2019

in de zaak van

mr. , kantoorhoudend in Maastricht aan de Bredestraat 12,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen en beide gevestigd in Wijlre en kantoorhoudend te (6271 AC) Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem, aan de Rijksweg 27,verzoekende partij,verwerende partij in de reconventionele vordering van gedaagde sub 1 ( [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] ),gemachtigde mr. I. Mol
tegen

ECLI:NL:RBLIM:2019:5440:DOC
nl

RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Burgerlijk recht

Zaaknummer 7725159 CV EXPL 19-3254

Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 13 juni 2019

in de zaak van

mr. , kantoorhoudend in Maastricht aan de Bredestraat 12,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen en beide gevestigd in Wijlre en kantoorhoudend te (6271 AC) Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem, aan de Rijksweg 27,verzoekende partij,verwerende partij in de reconventionele vordering van gedaagde sub 1 ( [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] ),gemachtigde mr. I. Mol
tegen

1

wonend in [woonplaats 1] , aan de [adres 1] , 2. ,wonend in [woonplaats 1] , aan de [adres 2] ,3. ,wonend in [woonplaats 2] aan de [adres 3] ,4. de besloten vennootschap gevestigd in Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem en kantoor houdend in (6369 BJ) Simpelveld aan de Molt 145. de stichting
gevestigd in Gulpen-Wittem en kantoor houdend in (6321 DA) Wijlre, gemeente Gulpen-Wittem, aan de Burgemeester Baron van Hövellstraat 12,verwerende partij,eisende partij in reconventie ( [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] ),gemachtigde mr. M.H.J.M. Stassen,
Partijen zullen hierna Roomberg, [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] , [verweerster sub 2] , [verweerder sub 3] , Collegam, Qura en gedaagden (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.

1

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-

het exploot van dagvaarding d.d. 1 mei 2019;

de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie

de van de zijde van beide partijen ingekomen nadere producties

de mondelinge behandeling ter zitting van 9 mei 2019.

1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2

2.1.
[verweerster sub 2] en [verweerder sub 3] zijn de bestuurders van de besloten vennootschappen Conzorg B.V. en Conzorg Personeel B.V. (gezamenlijk hierna te noemen: Conzorg), een ambulante thuiszorgondernemening met ongeveer 160 cliënten en 40 werknemers.
2.2.
[verweerster, eiseres in reconventie sub 1] is de dochter van [verweerster sub 2] en is sinds 1 april 2015 voor onbepaalde tijd in dienst van Conzorg B.V. in de functie van zorgmanager. In die arbeidsovereenkomst (productie 17 bij exploot) is, in bijlage 3, genoemd ‘Concurrentiebeding Conzorg BV.’ een non-concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen dat als volgt luidt:“
maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 20 km van ConZorg te Rijksweg 27, Gulpen al dan niet tegen vergoeding, voor derden of voor eigen rekening werkzaam te zijn in een functie in de zorg en daarbij direct of indirect gelijke of soortgelijke werkzaamheden en/of diensten te verrichten als bij de werkgever verricht of bij zodanige werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken te zijn.

2. Het is ten strengste verboden om cliënten, verbonden aan ConZorg BV. mee over te nemen naar een

nieuwe werkgever, derden of voor werkzaamheden voor eigen rekening. Na einde arbeidsovereenkomst ontdoet de werknemer zich van alle contact met cliënt en zal zich op geen enkele wijzen meer bemoeien met de zorg.

3. Bij overtreding van dit verbod heeft de werkgever het recht op een direct opeisbare boete van

€ 500,- voor elke dag dat de werknemer in overtreding is.

4. Het bepaalde in lid 3. laat onverlet het recht van de werkgever om volledige vergoeding te vorderen en/of vergoeding van de werkelijk geleden schade. Het eventueel ontvangen bedrag komt ten goede van ConZorg BV.

5. Indien de werkgever schriftelijke toestemming geeft voor het afzien van het concurrentiebeding, zal hij de werknemer schadeloos stellen.

6. De werkgever kan geen rechten ontlenen aan het in lid 1. genoemde verbod indien de werknemer wordt ontslagen op grond van een omstandigheid die in de risicosfeer van de werkgever ligt.

2.3.
Conzorg Personeel B.V. is bij vonnis van 12 maart 2019 failliet verklaard, Conzorg B.V. een paar weken later, bij vonnis van 2 april 2019, eveneens. In beide gevallen is Roomberg als curator benoemd.
2.4.
[verweerster sub 2] en [verweerder sub 3] hebben op enig moment een nieuwe B.V. opgericht, Collegam, kennelijk met het idee om een doorstart te maken. Collegam is op 18 maart 2019 (derhalve in de periode tussen de twee genoemde faillietverklaringen in) in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven.
2.5.
Collegam heeft in het kader van een voorgenomen doorstart (van Conzorg) aan de Curator een bod op de activa en activiteiten van Conzorg uitgebracht. [verweerster sub 2] en [verweerder sub 3] hebben toen in hun hoedanigheid van bestuurders van het net opgerichte Collegam met Roomberg een geheimhoudingsverklaring gesloten (productie 3 bij exploot), waarna Roomberg Collegam inzage heeft verstrekt in de beschikbare activa en activiteiten van Conzorg. Het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring heeft Roomberg aan alle geïnteresseerde kopers als eis gesteld om te kunnen meedingen naar een doorstart van Conzorg. Uit die geheimhoudingsverklaring worden de volgende artikelen geciteerd:“
zorgplichten en waarborgen in acht nemen om de vertrouwelijkheid en geheimhouding van deze informatie te garanderen. DE ASPIRANT KOPER draagt er zorg voor dat al haar medewerkers, personeelsleden en/of voor haar werkzame derden die op enige wijze betrokken zijn bij de informatie contractueel tot geheimhouding hiervan verplicht zijn.(…)

6.
van deze overeenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Curator terzake van de cliënten/opdrachten/orders die deel uitmaken van de portefeuilles van Conzorg, op welke wijze dan ook actief in contact te treden met de betreffende cliënt/opdrachtgever. (…)

7.
toestemming van de Curator werknemers van Conzorg actief te benaderen teneinde deze te bewegen om buiten een doorstart via de boedel/Curator om bij haar in dienst te treden. (...).

9. DE ASPIRANT KOPER staat er jegens de Curator/de boedel voor in dat alle aan haar gelieerde vennootschappen, waaronder in ieder geval begrepen groepsmaatschappijen, dochter- en moedervennootschappen, alsmede de door haar ingeschakelde adviseurs en andere personen, zich aan alle verplichtingen uit deze overeenkomst zullen houden.

2.6.
Op 15 april 2019 heeft Collegam een bod uitgebacht voor de overname van goodwill, immateriële activa en de inventaris (samen genoemd: de activa) van Conzorg.
2.7.
Een derde partij, Ambulante thuiszorg wijkverpleging b.v. (verder te noemen: ATZ), had echter een hoger bod uitgebracht, waarna Roomberg de activa van het failliete Conzorg op 18 maart 2019 aan ATZ heeft verkocht. Een kopie van die koopovereenkomst is als productie bij het exploot in het geding gebracht.Artikel 3 van die koopovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“3.1 De Koopsom is opgedeeld in een onvoorwaardelijk deel en een voorwaardelijke

deel.

(…)

3.4.
Het voorwaardelijke deel van de Koopsom van de Activa bestaat uit twee componenten. Ten eerste is dit deel van de Koopsom afhankelijk van het aantal medewerkers alsmede hun functie van het door de Curator aangeduide "niet beschikbare personeel" dat alsnog besluit een arbeidsovereenkomst aan te gaan met Koper. Deze personen staan weergegeven in de tabel die als bijlage 2 aan deze Overeenkomst is gehecht. Koper zal deze personen binnen veertien dagen na de ondertekening van deze Overeenkomst schriftelijk uitnodigen om alsnog een arbeidsovereenkomst met Koper (of een direct of indirect aan haar gelieerde vennootschap of rechtspersoon) aan te gaan. Indien op basis van dat verzoek binnen drie maanden na die datum van uitnodiging alsnog een arbeidsovereenkomst tot stand komt, is Koper een vergoeding aan de curator/Boedel verschuldigd die gelijk staat in de tabel als weergegeven in bijlage 3.
Koper zal de Curator uiterlijk eind augustus 2019 schriftelijk opgaaf doen van het aantal medewerkers als bedoeld in het vorige artikellid dat alsnog een arbeidsovereenkomst met Koper is aangegaan en het daarmee samenhangende bedrag en dat als aanvullend deel van de voorwaardelijke Koopsom direct aansluitend voldoen op de boedelrekening als bedoeld in artikel 3.2.
3.5

Het tweede deel van de voorwaardelijke Koopsom bestaat uit een percentage van de omzet die Koper gedurende een jaar behaalt met de over te nemen zorg voor cliënten die op datum van ondertekening van de Overeenkomst nog in zorg waren bij Conzorg. Dat betreffen de cliënten die staan weergegeven in het overzicht dat als bijlage 4 aan de Overeenkomst is gehecht. Koper betaalt aan de Curator/Boedel 1% van de omzet die na contractsoverdracht met betrekking tot de voormalig cliënten van Conzorg gedurende een jaar door Koper wordt gerealiseerd.
(…)

3.7

Koper zal de Curator uiterlijk eind mei 2020 schriftelijk en onderbouwd aan de hand van een door de accountant van Koper opgestelde berekening, opgaaf doen van deze omzet en het daarmee samenhangende bedrag en dat als aanvullend deel van de voorwaardelijke Koopsom direct aansluitend voldoen op de boedelrekening als bedoeld in artikel 3.2.

2.8.
Op 17 april 2019 is Qura opgericht, welke stichting op 24 april 2019 is ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (productie 2 bij het exploot). [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] is - volgens het register - enig bestuurder van Qura.
3

3.1.
Roomberg q.q. vordert:Roomberg q.q. vordert voorts: Ten slotte vordert Roomberg q.q. om Qura te bevelen om per direct na betekening van dit vonnis te staken met het actief of passief benaderen van cliënten en voormalige cliënten van Conzorg gericht op het verlenen van zorg op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding, alsmede de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de proceskosten met rente.
-

de veroordeling van [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] om met onmiddellijke ingang het actief of passief benaderen van cliënten en voormalige cliënten van Conzorg gericht op het verlenen van zorg, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding;

om [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] te bevelen om alle reeds door Qura gesloten zorgverleningsovereenkomsten met voormalige cliënten van Conzorg per direct te beëindigen onder toezending van een rectificatie (inhoudende dat het Qura niet was toegestaan om de zorgactiviteiten van Conzorg per 30 april 2019 te continueren en dat die zorg vanaf die datum door ATZ zal worden geboden);

om [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] te bevelen om na betekening van dit vonnis genoemde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst met Conzorg B.V. strikt na te leven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding;

de veroordeling van [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] tot betaling van € 6.500,00 met rente als voorschot op reeds verbeurde boetes op grond van haar arbeidsovereenkomst met Conzorg B.V.

-

de veroordeling van [verweerster sub 2] , [verweerder sub 3] en Collegam om met onmiddellijke ingang het actief of passief benaderen van cliënten en voormalige cliënten van Conzorg gericht op het verlenen van zorg, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding;

om [verweerster sub 2] , [verweerder sub 3] en Collegam te bevelen om na betekening van dit vonnis de geheimhoudingsverklaring strikt na te leven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00;

om [verweerster sub 2] , [verweerder sub 3] en Collegam hoofdelijk te veroordelen om na beteking van dit vonnis aan Roomberg q.q. € 75.000,00 met rente te betalen als voorschot op de reeds verbeurde boetes op grond van de geheimhoudingsovereenkomst.

3.2.
Volgens Roomberg hebben gedaagden, nadat Conzorg B.V. falliet is verklaard, cliënten van Conzorg actief benaderd en hen daarbij overgehaald om zorgverleningsovereenkomsten te sluiten met Qura. Tevens hebben zij medewerkers van het inmiddels falliete Conzorg medegedeeld dat een dorostart gemaakt zou worden via Qura.Daarmee handelt [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] (en indirect Qura, zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van Roomberg) in strijd met haar arbeidsovereenkomst met Conzorg B.V., meer specifiek in strijd met het hierboven onder 2.2. aangehaalde beding, en handelen [verweerster sub 2] , [verweerder sub 3] en Collegam in strijd met de geheimhoudingsovereenkomst met Roomberg, aldus Roomberg.
3.3.
Daarnaast handelen gedaagden allemaal onrechtmatig jegens de failliete boedel door het ‘ronselen’ (zoals Roomberg het noemt) van mederwerkers en cliënten van Conzorg ten behoeve van Qura. Dat dit onrechtmatig is, zo heeft Roomberg op de valreep ter zitting nog toegelicht, komt omdat het voorwaardelijke deel van de door ATZ verschuldigde koopsom op grond van art. 3 van de koopovereenkomst zoals hierboven aangehaald, afhankelijk is van het aantal medewerkers van Conzorg waar ATZ een arbeidsovereenkomst mee weet te sluiten (met als peilmoment ‘eind augustus 2019’) alsmede van de omzet gedurende een jaar na de koop. Door genoemde ronselactiviteiten daalt de uitendelijke prijs voor het voorwaardelijke deel van de koop, zo begrijpt de kantonrechter dit argument van Roomberg.
3.4.
Gedaagden betwisten gemotiveerd dat zij actief met cliënten van Conzorg in contact zjn getreden (gericht op het verlenen van zorg). Van een tekortschieten in de nakoming van de geheimhoudingsverklaring is derhalve geen sprake.
3.5.
[verweerster, eiseres in reconventie sub 1] vordert in reconventie om de werking van ‘het non-concurrentiebeding of relatiebeding’ te schorsen.
overwegingen

4

4.1.
Om een voorziening te kunnen treffen zoals gevorderd, dient met redelijke mate van zekerheid aangenomen te kunnen worden dat in een bodemprocedure een met de gevraagde voorziening overeenstemmende vordering zal worden toegewezen. Die beoordeling geschiedt op basis van hetgeen in deze korte procedure naar voren is gebracht en aannemelijk is gemaakt.
in conventie

4.2.
Als productie 9 heeft Roomberg q.q. achttien verklaringen overgelegd van cliënten van Conzorg B.V. Het betreft hier voorgedrukte, door Roomberg dan wel zijn gemachtigde opgestelde formulieren met de volgende inhoud:“
Hierbij verklaar ik, de heer/mevrouw ………., cliënt van Conzorg BV, dat aan mij op …… door * mevrouw [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] / mevropuw [verweerster sub 2] / mevrouw [naam 1] / mevrouw [naam 2] / mevrouw [naam 3] / mevrouw [naam 4] / mevrouw [naam 5] / mevrouw [naam 6] / een andere medewerker van Conzorg B.V. te weten …….. is medegeeld dat de zorg van Conzorg B.V. zou worden overgenomen of al zou zijn overgegaan naar Qura Thuiszorg en/of Collegam B.V. Mij werd verteld dat mijn zorgverlening door hen zou worden gecontinueerd.

Ik heb daarvoor* wel / niet een door hen aangeleverde nieuwe zorgovereenkomst ondertekend.

Datum: ….

Plaats: ….

Naam: ….

*S.V.P. doorhalen wat niet van toepassing is

4.3.
Ter zitting heeft mr. Mol desgevraagd te kennen gegeven dat zij degene is geweest die bij de betreffende cliënten van Conzorg B.V. op bezoek is gegaan en de voorgedrukte formulieren ter ondertekening heeft voorgelegd. Mr. Mol heeft daarbij uitdrukkelijk te kennen gegeven dat er door haar op geen enkele wijze druk is uitgeoefend op de betrokken ciënten om het formulier in te vullen laat staan om het op de manier in te vullen zoals is gedaan. Wat in ieder geval opvalt is dat op elf van die achttien formulieren op het stippellijntje achter de frase “een andere medewerker van Conzorg B.V. te weten…….” het woord ‘wel’ is ingevuld (en één keer een datum) waar dat niet aan de orde is (daar dient immers - eventueel - een naam ingevuld te worden). Wat daar ook verder van zij, naar het oordeel van de kantonrechter is de tekst van het formulier zoals aangehaald onder 4.2. suggestief.
4.4.
Tegenover de achttien ingevulde formulieren die van de zijde van Roomberg in het geding gebracht, hebben gedaagden bij antwoord als productie 7 tot en met 13 zeven verklaringen in het geding gebracht aangaande genoemde formulieren en de omstandigheden waaronder die zijn getekend. Een paar verklaringen zullen hier worden aangehaald.In een gezamenlijk ondertekende verklaring van mevrouw [getuige 1] en de heer [getuige 2] d.d. 3 mei 2019 schrijven zij als volgt:“” In een gezamenlijk ondertekende verklaring van de heer en mevrouw [getuige 3] d.d. 5 mei 2019 schrijven zij als volgt:“”In een gezamenlijke verklaring van de heer [getuige 4] en mevrouw [getuige 5] staat het navolgende:“
[verweerster, eiseres in reconventie sub 1] heeft nooit en te nimmer verklaard dat Conzorg is overgenomen door Qura Thuiszorg of Collegam B.V.

[verweerster, eiseres in reconventie sub 1] heeft ons rond 3 april 2019 bezocht en verzorgd. Samen hebben wij gehuild over alles wat er gebeurd is. Wij hebben toen zelf aangegeven dat wij het liefst wederom zorg blijven krijgen van de ons bekende verzorgenden. Gezien bovenstyaande trekken wij deze onder druk getekende verklaringen dan ook weer in.

[getuige 6] verklaart op 4 mei 2019 (productie 11) het navolgende:
“(…)

[naam 8] heeft mij tijdens een zorgmoment van een paar weken geleden vertelt dat Conzorg failliet was gegaan. De keuze van de zorg werd overgenomen naar een andere zorgaanbieder. Dit was Ambulante Thuiszorg. Zij vertelde mij dat ik dit verplicht was. Anders krijg je geen zorg meer en je kunt dan geen ander zorgaanbieder meer krijgen. Als je toch een andere zorgaanbieder wilt ben je strafbaar zei [naam 8] tegen mij. Ze zei dat Conzorg ook was overgenomen door Qura, maar dit was ook strafbaar. Als ik naar Qura zou gaan was ik dus strafbaar. Ik had en heb geen contract gekregen van Qura en wil niet naar Ambulante Thuiszorg. [naam 8] heeft mijgezegd dat ik absoluut niks mag tekenen van Qura.

De heer [getuige 7] heeft o p2 mei 2019 het navolgende verkaard (productie 12)“
Zij heeft mij verteld dat ik hiermee alleen tekende en bevestigde dat ik bij Qura Thuiszorg een zorgovereenkomst heb getekend. Meer uitleg heb ik niet gekregen. Ook kreeg ik geen kopie of eigen exemplaar. De verrklaring die door de curator is verstrekt aan [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] en [verweerster sub 2] is angepast na ondertekening door mij, zonder mijn medeweten of toestemming. Zonder dat ik hiervan op de hoogte van of ik wens te verklaren is de naam van [naam 9] op de verklaring geschreven, het wordt WEL toegevoegd en namen van anderen doorgestreept. Ik wil uitdrukkelijk verklaren dat ik niet actief ben benaderd door Qura Thuiszorg, of een van de dames genoemd in eerder benoemde verklaring, en dat ik zelf heb gevraagd voor een overeenkomst met hen.

4.5.
Gelet op de inhoud van de onder 4.4. bedoelde verklaringen in combinatie met de tekst van de formulieren zoals die van de zijde van Roomberg is overgelegd, acht de kantonrechter de benodigde mate van zekerheid over een voor Roomberg q.q. gunstige uitkomst in een bodemprocedure thans niet aanwezig. Dat gedaagden inderdaad cliënten van Conzorg actief benaderd hebben om naar een andere zorgverlener over te stappen (Qura dan wel Collagem) is in deze procedure onvoldoende vast komen te staan om daarop reeds thans in kort geding op vooruit te kunnen lopen. Dit betekent dat de vordering in conventie integraal wordt afgewezen.
4.6.
Roomberg q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot de datum van dit vonnis begroot op € 720,00 aan salaris gemachtigde.
in reconventie (ten aanzien van [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] )

4.7.
Omdat Conzorg in staat van faillissement verkeert, acht de kantonrechter de kans dat in een bodemprocedure het non-concurrentiebeding vernietigd zal worden op grond van art. 7:653 lid 3 onder b BW, groot genoeg om daarop in dit kort geding vooruit te kunnen lopen in die zin, dat het non-concurrentiebeding zal worden geschorst totdat daar in een bodemprocedure op zal zijn beslist.
4.8.
Aangezien [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] in een e-mailbericht van 29 april 2019 (productie 15 bij antwoord) aan de gemachtigde van Roomberg te kennen heeft gegeven dat zij het relatiebeding volledig en onverkort zal naleven, is dit onderdeel van de reconventionele vordering reeds daarom niet toewijsbaar (en roept het slechts de vraag op waarom óók schorsing van dát beding gevorderd werd.)
4.9.
In het gegeven dat [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] deels (voor de helft) in het ongelijk is gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
beslissing

5

De kantonrechter

in conventie

5.1.
wijst de vordering af;
5.2.
veroordeelt Roomberg q.q. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot de datum van dit vonnis begroot op € 720,00;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorrraad;
in reconventie (ten aanzien van [verweerster, eiseres in reconventie sub 1] )

5.4.
schorst het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding totdat daarop in een bodemprocedure is beslist;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.

RK