Uitspraak ECLI:NL:HR:2019:746

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 15-05-2019. De uitspraak is gedaan door Hoge Raad op 17-05-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:HR:2019:746, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 17/03972


Bron: Rechtspraak

17 mei 2019Eerste Kamer17/03972TT/AR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
CONSERVATRIX GROEP S.A.R.L.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
t e g e n
1. DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
2. NEDERLANDSCHE ALGEMEENE MAATSCHAPPIJ VAN LEVENSVERZEKERING CONSERVATRIX N.V.,gevestigd te Baarn,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen,
en
3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AANDELEN CONSERVATRIX EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,gevestigd te Baarn,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Conservatrix Groep, DNB, Conservatrix en de Stichting.

ECLI:NL:HR:2019:746:DOC
nl

17 mei 2019Eerste Kamer17/03972TT/AR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
CONSERVATRIX GROEP S.A.R.L.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
t e g e n
1. DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
2. NEDERLANDSCHE ALGEMEENE MAATSCHAPPIJ VAN LEVENSVERZEKERING CONSERVATRIX N.V.,gevestigd te Baarn,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen,
en
3. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR AANDELEN CONSERVATRIX EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,gevestigd te Baarn,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Conservatrix Groep, DNB, Conservatrix en de Stichting.

1

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:a. de beschikkingen in de zaak C/13/625947/HA RK 17-89 van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2017 en 15 mei 2017;b. de tussenbeschikking in deze zaak van de Hoge Raad van 6 april 2018. De beschikking van de rechtbank van 15 mei 2017 en de tussenbeschikking van de Hoge Raad zijn aan deze beschikking gehecht.
2

Tegen de beschikking van de rechtbank van 15 mei 2017 heeft Conservatrix Groep beroep in cassatie ingesteld. DNB en Conservatrix hebben ieder verzocht het beroep in cassatie van Conservatrix Groep te verwerpen. De Stichting heeft geen verweerschrift ingediend. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De zaak is voor Conservatrix Groep en Conservatrix toegelicht door hun advocaten.De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.De advocaat van Conservatrix Groep heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
overwegingen

3

3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
-

i) Conservatrix oefent met vergunning van DNB een levensverzekeringsbedrijf uit. Zij staat onder prudentieel toezicht van DNB.

ii) Conservatrix Groep hield alle uitgegeven aandelen in het kapitaal van Conservatrix.

iii) Op 1 april 2014 heeft DNB op basis van art. 1:76 lid 2, onder b, en lid 3 Wft besloten een curator te benoemen ten aanzien van de directie van Conservatrix, onder meer omdat zij bij Conservatrix tekenen ontwaarde van een ontwikkeling die het eigen vermogen en de solvabiliteit in gevaar konden brengen en zij onverwijld ingrijpen noodzakelijk achtte.

iv) Op 3 juli 2014 heeft DNB besloten van Conservatrix een herstelplan te verlangen op grond van art. 3:132 lid 1 (oud) Wft.

v) Op 23 september 2014 heeft DNB besloten niet in te stemmen met het door Conservatrix ingediende herstelplan omdat dit niet voorzag in een duurzame oplossing tot structureel herstel. Daarnaast heeft DNB uiterlijk per 30 september 2014 van Conservatrix een minimum aan solvabiliteit verlangd van 130%. Voorts heeft DNB aan Conservatrix een aanwijzing gegeven om met een concreet afbouwplan te komen voor een beheerste ‘’ en om uiterlijk eind 2014 te melden of concreet zicht bestond op een overname.

vi) Tegen de hiervoor onder (iii)-(v) genoemde besluiten zijn geen (inhoudelijke) bezwaarschriften ingediend.

vii) DNB heeft Conservatrix begin januari 2016 medegedeeld dat zij een overdrachtsplan in de zin van art. 3:159c lid 1 (oud) Wft voorbereidde.

viii) Op 26 oktober 2016 heeft DNB aan Conservatrix schriftelijk medegedeeld dat zij voornemens was de vergunning voor het uitoefenen van het levensverzekerings-bedrijf in te trekken op grond van art. 1:104 lid 2, aanhef en onder c, (oud) Wft.

ix) Een aan DNB gerichte ‘’, gedateerd 17 maart 2017, van Trier Holding B.V. (hierna: Trier) strekt ertoe dat alle door Conservatrix uitgegeven aandelen in haar kapitaal na rechterlijke goedkeuring en door het uitspreken van de overdrachtsregeling worden overgedragen aan Trier tegen betaling door Trier aan Conservatrix Groep van € 1,--. Trier heeft ook toegezegd dat zij het eigen vermogen van Conservatrix zal aanvullen.

3.2
DNB heeft in deze procedure op de voet van art. 3:159u (oud) Wft onder meer verzocht om het door DNB voorbereide overdrachtsplan goed te keuren en de overdrachtsregeling uit te spreken. De rechtbank heeft deze verzoeken toegewezen en verstaan dat de aandelen in Conservatrix onbezwaard overgaan op Trier.
3.3
Onderdeel 2 van het middel klaagt onder meer dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van DNB heeft beoordeeld op een terughoudende wijze die neerkomt op marginale toetsing. Volgens het onderdeel had de rechtbank ten volle moeten onderzoeken of de door DNB verzochte overdracht noodzakelijk was.
3.4.1
De ten tijde van de bestreden beschikking geldende regeling van de gedwongen overdracht van een verzekeraar hield, voor zover in cassatie van belang, het volgende in. Volgens art. 3:159c lid 1 (oud) Wft kan DNB een overdrachtsplan voorbereiden indien zij oordeelt dat er ten aanzien van een verzekeraar tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen, en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. DNB kan volgens art. 3:159u lid 1 (oud) Wft dit overdrachtsplan aan de rechtbank Amsterdam overleggen met het verzoek het plan goed te keuren en de overdrachtsregeling uit te spreken. Art. 3:159ij lid 1 (oud) Wft bepaalde dat de rechtbank de overdrachtsregeling uitspreekt indien zij het overdrachtsplan goedkeurt en indien summierlijk blijkt dat zich een situatie als bedoeld in art. 3:159c lid 1 (oud) Wft voordoet. Volgens art. 3:159ij lid 2 (oud) Wft keurt de rechtbank het overdrachtsplan goed tenzij niet is voldaan aan een aantal in de wet genoemde voorwaarden of tenzij de in het overdrachtsplan neergelegde prijs niet redelijk is. Volgens art. 3:159ij lid 2 (oud) Wft in verbinding met art. 3:159x (oud) Wft kan de rechtbank een verweer van de verzekeraar tegen het oordeel van DNB dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 3:159c lid 1 (oud) Wft alleen gegrond bevinden als DNB in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen.
3.4.2
Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:159ij lid 1 (oud) Wft blijkt het volgende (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.18-4.22). In de tekst van het ontwerp van art. 3:159t lid 5 Wft, zoals de bepaling toen was genummerd, was opgenomen dat de rechtbank de overdrachtsregeling zou uitspreken “tenzij de Nederlandsche Bank in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat een situatie als bedoeld in [art. 3:159c lid 1 (oud) Wft] zich voordoet.” Aan deze formulering lagen volgens de ontwerp-toelichting twee overwegingen ten grondslag. De eerste zag erop dat onder het destijds geldende recht DNB moest stellen en bewijzen dat was voldaan aan het wettelijke criterium om in te grijpen. Deze afwijking van het gewone faillissementsrecht, waarin volgens art. 6 lid 3 Fw slechts “summierlijk” behoeft te blijken van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, achtte de regering blijkens de toelichting niet goed verdedigbaar. De tweede overweging betrof de positie van DNB als bestuursorgaan en toezichthouder, met de daarbij behorende beleids- en beoordelingsvrijheid. “Deze beleids- en beoordelings-vrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechtbank mee”, aldus de toelichting. (Zie voor het ontwerp en de toelichting de vindplaats vermeld in voetnoot 89 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.)
3.4.3
De Raad van State merkte in zijn advies het volgende op over de rechterlijke beoordeling:“In de eerste plaats dient de rechtbank het oordeel van DNB over de situatie van de probleeminstelling te toetsen. (…) In de gegeven omstandigheden zal de rechterlijke toets van het gemotiveerde oordeel van DNB vervolgens niet anders dan een zeer terughoudende kunnen zijn. (…)
De Afdeling plaatst echter wel een kanttekening bij de wijze waarop, in artikel 3:159t, vijfde lid, Wft de hiervoor bedoelde marginale toetsing door de rechtbank is geformuleerd, namelijk als een marginale toetsing. Zij wijst daartoe ter vergelijking op artikel 6, derde lid, van de Faillissementswet. Daarin is bepaald dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Bij toepassing van de toets zoals neergelegd in de Faillissementswet zou de rechtbank ter motivering uitspreken dat DNB in grote lijnen voldoende reden heeft aangevoerd om over te gaan tot het uitspreken van de overdrachtsregeling. Dat zou op zichzelf passen bij het uitzonderlijke van de situatie waarin DNB reden ziet voor het toepassen van de overdrachtsregeling. Niet duidelijk is of de regering, met de in het voorstel gekozen formulering van een marginale toetsing, genoemd verschil met de Faillissementswet heeft beoogd.

De Afdeling adviseert het genoemde verschil toe te lichten.” (Kamerstukken II 2011/12, 33059, nr. 4, p. 9-10)

3.4.4
In reactie hierop is het wetsvoorstel aangepast en werd met de formulering van art. 3:159ij lid 1 (oud) Wft aangesloten bij het toetsingscriterium uit de Faillissementswet. Het Nader Rapport merkt daarover op:“Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is voor de wijze waarop de rechtbank toetst of aan het criterium voor het uitspreken van de overdrachtsregeling, noodregeling of faillissement is voldaan, een andere formulering gekozen. Niet langer is aangesloten bij de terminologie die gebruikelijk is in het bestuursrecht (‘De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit (…) tenzij DNB niet in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen dat (…)’), maar bij de terminologie in artikel 6, derde lid, Faillissementswet: ‘De rechtbank spreekt de overdrachtsregeling uit (…) indien summierlijk blijkt dat (…)’.” (Kamerstukken II 2011/12, 33059, nr. 4, p. 11)
3.4.5
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is de betekenis van deze aanpassing aan de orde gekomen:“De aan het woord zijnde leden wijzen erop dat bij de toetsing door de rechtbank van het verzoek van DNB om een overdrachtsregeling het bestuursrechtelijke criterium ‘marginale toetsing’ is ingeruild voor het privaatrechtelijke ‘summierlijk toetsen’ uit de Faillissementswet, en vragen of de rechtspositie van de belanghebbende hierdoor wordt verzwakt dan wel versterkt. Ook vragen zij of hierover vergelijkende jurisprudentie beschikbaar is.
Vanuit praktisch oogpunt is er geen versterking of verzwakking van de rechtspositie van de belanghebbende. In de aan de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) voorgelegde versie van het wetsvoorstel was de in het bestuursrecht gebruikelijke terminologie (‘marginale toetsing’) opgenomen. Dit kwam erop neer dat de rechtbank zou toetsen of de nadelige gevolgen van een nog uit te spreken overdrachtsregeling niet onevenredig zouden zijn tot de met de overdrachtsregeling te dienen doelen. Op advies van de Afdeling is deze formulering vervangen door de in artikel 6, derde lid, van de Faillissementswet opgenomen formulering (‘summierlijkblijken’). Zoals de Afdeling opmerkt, zou de rechtbank met de in de Faillissementswet neergelegde toets ter motivering uitspreken dat DNB in grote lijnen voldoende reden heeft aangevoerd om over te gaan tot het uitspreken van de overdrachtsregeling. Het uitspreken van de overdrachtsregeling is privaatrechtelijk en niet bestuursrechtelijk. Dat blijkt reeds hieruit, dat aan de rechter niet wordt gevraagd om een al genomen besluit te toetsen, maar om de overdrachtsregeling uit te spreken, vergelijkbaar met de noodregeling of het faillissement. De civiele rechter behoort daarbij te kunnen oordelen op basis van het civiele begrippenkader. Mede daarom is op advies van de Afdeling aangesloten bij de formulering in de Faillissementswet. Voor zover ons bekend is er geen vergelijkende jurisprudentie.” (Kamerstukken I 2011/12, 33059, C, p. 3-4)

3.4.6
Uit het voorgaande volgt dat met de terminologische verandering niet is beoogd dat de rechter het verzoek minder terughoudend zou moeten beoordelen. Dit blijkt ook uit het algemeen deel van de memorie van toelichting op het uiteindelijke wetsvoorstel. Daarin wordt over het overdrachtsplan opgemerkt:“Indien DNB oordeelt dat een bank of een verzekeraar – kort gezegd – problemen heeft, kan zij de rechtbank verzoeken de overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement uit te spreken. DNB is bij het verzoek om de overdrachtsregeling gehouden een overdrachtsplan te overleggen. Bij haar verzoek ten aanzien van de noodregeling of het faillissement heeft DNB de mogelijkheid om een overdrachtsplan te overleggen. De behandeling door de rechtbank van het verzoek van DNB vindt met de meeste spoed en op een niet openbare terechtzitting plaats. De rechtbank toetst of summierlijk blijkt dat aan het criterium is voldaan. Ingeval DNB een overdrachtsplan heeft overgelegd, toetst de rechtbank of de in het overdrachtsplan genoemde prijs redelijk is. Heeft DNB bij de voorbereiding van het overdrachtsplan gebruik gemaakt van haar bevoegdheden en heeft de financiële onderneming zich hiertegen verweerd, dan toetst de rechtbank of DNB hiertoe in redelijkheid heeft kunnen komen. De beslissingen van de rechtbank worden tegelijkertijd in één beschikking gegeven. Het spreekt voor zich dat, indien niet summierlijk blijkt dat aan het criterium is voldaan, de rechtbank niet meer toekomt aan de toetsing van het overdrachtsplan. In dat geval behoeft de rechtbank in de beschikking niet op het overdrachtsplan in te gaan, maar kan zij dat wel doen.” (Kamerstukken II 2011/12,33059, nr. 3, p. 21-22)
Ook in de toelichting op art. 3:159ij (oud) Wft wordt aangesloten bij het oorspronkelijke criterium:“Wanneer de rechtbank eenmaal heeft vastgesteld dat DNB in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat is voldaan aan het in artikel 3:159c, eerste lid, opgenomen criterium, is daarmee de geoorloofdheid van de maatregel gegeven. In dit kader verdient aandacht of, in het kader van een aandelenoverdracht, de rechtbank nog dient te beoordelen of minder vergaande maatregelen mogelijk zouden zijn geweest, en of de overdracht niet beter aan een andere derde dient te geschieden. De vraag of andere maatregelen mogelijk zouden zijn geweest, kan worden beantwoord in het kader of is voldaan aan het in artikel 3:159c neergelegde criterium. Ingeval de situatie met minder vergaande maatregelen dan een overdrachtsregeling zou kunnen worden geredresseerd, is voorstelbaar dat de rechtbank tot het oordeel komt dat er nog geen sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling, en dus niet is voldaan aan de grond om de overdrachtsregeling uit te spreken. Komt de rechtbank evenwel tot het oordeel dat wel aan het criterium is voldaan, dan is daarmee gegeven dat de overdrachtsregeling kan worden uitgesproken, tenzij de prijs of methode niet redelijk is of het in het lid 3 genoemde geval zich voordoet.” (Kamerstukken II 2011/12, 33059, nr. 3, p. 55)
Tot slot volgt ook uit het bepaalde in art. 3:159ij lid 2 (oud) Wft in verbinding met art. 3:159x (oud) Wft (zie hiervoor in 3.4.1) dat met de uiteenlopende formuleringen steeds hetzelfde is bedoeld, te weten dat de rechter het verzoek terughoudend beoordeelt.

3.5.1
De rechtbank heeft in haar rov. 4.2-4.6 en 4.7-4.9 de relevante wettelijke bepalingen weergegeven. Daaropvolgend heeft zij, voor zover in cassatie van belang, in rov. 4.10 overwogen:“4.10. De rechtbank heeft, gelet op artikel 3:159ij leden 1 en 2 Wft en gelet op het door Conservatrix Groep gevoerde verweer (…), twee vragen te beantwoorden:(i) blijkt summierlijk dat zich te dezen een situatie als bedoeld in artikel 3:159c lid 1 Wft voordoet (artikel 3:159ij lid 1 Wft)?; en(ii) (…)Vraag (i) valt uiteen in twee subvragen:(a) zijn er ten aanzien van Conservatrix tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen?; en(b) is redelijkerwijs te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren?”
Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.11.3 overwogen dat aan DNB bij de toepassing van art. 3:159c lid 1 Wft een ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toekomt. Uit de parlementaire geschiedenis en het gebruik van het woord “summierlijk” heeft de rechtbank in rov. 4.11.4 afgeleid dat de rechterlijke toetsing of zich een situatie als bedoeld in die bepaling voordoet, een beperkte is. Dat blijkt volgens de rechtbank ook uit art. 3:159v (oud) Wft, volgens welke bepaling de rechtbank het verzoek van DNB “met de meeste spoed” behandelt.

3.5.2
Ter beantwoording van de hiervoor in 3.5.1 genoemde subvraag (i)(a) heeft de rechtbank eerst weergegeven wat in de memorie van toelichting is opgemerkt over de elementen van het wettelijke criterium (rov. 4.13.1). Vervolgens heeft zij de stellingen van DNB over de negatieve ontwikkeling van de solvabiliteit van Conservatrix weergegeven (rov. 4.13.2). Daarna heeft de rechtbank overwogen:“4.13.3. In het licht van deze toelichting van DNB is de rechtbank van oordeel dat summierlijk blijkt van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit van Conservatrix, althans dat DNB voldoende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan zij tot dat oordeel heeft kunnen komen. Het betoog van Conservatrix Groep dat DNB Solvabiliteit II onnodig streng toepast – onder meer door geen rekening te houden met de inkomstenstromen uit hypotheekportefeuilles – en dat, bij gebruikmaking van een evenzeer toegelaten, meer op de situatie van Conservatrix toegesneden grondslag, geen sprake zou zijn van een solvabiliteitstekort, brengt daarin geen verandering. DNB heeft als toezichthouder immers een zekere vrijheid waar het aankomt op de berekening van de solvabiliteit, de daarbij te betrekken posten en de weging daarvan. Anders dan Conservatrix Groep betoogt, dwingen de bepalingen van Solvabiliteit II DNB niet tot afwijking van de standaardformules, maar biedt de Richtlijn slechts de mogelijkheid daartoe. DNB is, anders dan Conservatrix Groep lijkt te betogen, gezien haar beleidsvrijheid niet gehouden de bij Conservatrix gehanteerde waarderingsgrondslagen aan te passen en/of nader te motiveren waarom zij vasthoudt aan de standaardformule.
4.13.4.
Ook de omstandigheid dat, zoals Conservatrix Groep benadrukt, Conservatrix over voldoende liquide middelen beschikt om haar verplichtingen jegens polishouders en andere schuldeisers nog jarenlang te voldoen, maakt voorgaand oordeel niet anders. Die omstandigheid laat immers onverlet dat sprake kan zijn van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit.
4.13.5.
Overigens stelt ook Conservatrix zelf dat, uitgaande van de door haar, Conservatrix, opgestelde en aan DNB verstrekte cijfers (waaronder de jaarrekening 2014, de jaarrekening 2015 en de kwartaalstaten), niet kan worden gezegd dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de (aanwezige) solvabiliteit.”
3.5.3
Wat de hiervoor in 3.5.1 genoemde subvraag (i)(b) betreft, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:“4.14.2. DNB stelt dat de mogelijkheden om de gevaarlijke ontwikkeling ten goede te keren uit en te na zijn verkend. Tot aanvaardbare resultaten heeft dat volgens haar niet geleid.DNB stelt dat Conservatrix haar eigen vermogen (naar de stand ultimo 2016 en zonder rekening te houden met extra tegenvallers) met ten minste EUR 28,9 miljoen moet versterken om te voldoen aan het onder Solvabiliteit II geldende minimumkapitaalvereiste (MCR) (neergelegd in artikel 3:53 lid 4 Wft) en met ten minste EUR 58,1 miljoen om te voldoen aan het daaronder geldende solvabiliteitkapitaalvereiste (SCR). Conservatrix zal haar eigen vermogen vervolgens nog verder moeten versterken om een buffer te hebben voor het opvangen van tegenvallers, aldus DNB.
4.14.3.
Conservatrix Groep voert hiertegen aan dat er nog mogelijkheden zijn om de gevaarlijke ontwikkeling ten goede te keren.
4.14.4.
De rechtbank volgt Conservatrix Groep opnieuw niet. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt summierlijk dat de hiervoor bedoelde gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit niet voldoende of niet tijdig ten goede kan worden gekeerd, althans dat DNB voldoende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan zij tot dat oordeel heeft kunnen komen. Ter toelichting geldt het volgende.
a. Zoals overwogen, heeft DNB op 26 oktober 2016 een voorgenomen besluit genomen tot intrekking van de vergunning van Conservatrix wegens het niet voldoen aan het in artikel 3:53 lid 4 Wft bedoelde minimumkapitaalvereiste (MCR). Zoals DNB terecht onderstreept, komt haar in dit verband geen beleidsvrijheid toe; zij is gehouden de vergunning ook daadwerkelijk in te trekken indien niet aan het minimumkapitaalvereiste wordt voldaan en een financieel kortetermijnplan niet wordt uitgevoerd of – zoals hier – ontbreekt. Hoewel nu nog slechts sprake is van een voornemen van DNB tot intrekking van de vergunning in afwachting van het overdrachtsplan, zal DNB, zo kondigt zij reeds nu aan, de vergunning daadwerkelijk (moeten) intrekken in het geval de overdrachtsregeling niet mocht worden uitgesproken. Dat maakt de verbetering urgent. Op intrekking van de vergunning volgt immers – uitgaande van de vooraankondiging van DNB – afwikkeling van het verzekeringsbedrijf van Conservatrix binnen een periode van één jaar.Conservatrix Groep heeft weliswaar betoogd dat de vennootschap en/of belanghebbenden zich tegen intrekking van de vergunning kunnen verzetten, maar zij heeft niet toegelicht dat een dergelijk bestuursrechtelijk traject ook reële kans van slagen heeft. Bovendien is onzeker of Conservatrix dit traject wenst te benutten. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de vergunning wordt ingetrokken als de overdrachtsregeling niet zou worden uitgesproken, met afwikkeling van het levensverzekeringsbedrijf tot gevolg. Conservatrix Groep gaat in haar betoog ten onrechte hieraan voorbij.
b. Conservatrix wijst in het kader van de hier aan de orde zijnde vraag op de in haar opdracht gemaakte ALM studie van Mercer. Deze studie rekent toekomstige kasstromen door op basis van bepaalde economische aannames. De studie geeft geen 100% zekerheid, maar rekent een veelheid van scenario’s door met bijbehorende waarschijnlijkheden. De verwachting op basis van deze studie van Mercer is dat de solvabiliteit van Conservatrix de eerste jaren nog onder de MCR grens zit; dat na vijf jaar de MCR circa 12% bedraagt; dat het daarna nog een aantal jaren duurt voordat aan de SCR grens wordt voldaan; en dat de SCR na 15 jaar circa 200% bedraagt. Nog daargelaten dat dergelijke termijnen bij intrekking van de vergunning niet aan Conservatrix zullen zijn gegund, kan op basis van dit rapport niet worden aangenomen dat de ontwikkelingen ten aanzien van de solvabiliteit voldoende en tijdig ten goede zullen keren.

c. Elk concreet uitzicht op versterking van het kapitaal van Conservatrix door of van de zijde van Conservatrix Groep ontbreekt. Al in 2014 heeft Conservatrix Groep te kennen gegeven niet te willen bijstorten, en ter zitting bij de Ondernemingskamer en tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek heeft zij dit herhaald.

d. In de visie van Conservatrix Groep bestaat er één alternatieve manier om het kapitaal toereikend te laten zijn, namelijk in de vorm van een zogenaamde wijziging van polisvoorwaarden. Dit alternatief biedt in de visie van DNB echter geen reële oplossing omdat dit de rechten van polishouders tot een onaanvaardbaar niveau zou uithollen, ten gunste van een aandeelhouder die zelf niet bereid is bij te storten. Ook de Raad van Bestuur van Conservatrix beschouwt het louter inzetten van de clausule niet als een realistisch alternatief.

e. De na indiening van het verzoekschrift en (vlak) voor de mondelinge behandeling daarvan overgelegde brieven van andere externe partijen met belangstelling voor overname van de aandelen in Conservatrix bieden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet uitzicht op verbetering van de financiële positie, althans van de op grond van Solvabiliteit II vereiste en door DNB gehanteerde solvabiliteit van Conservatrix. DNB heeft ten aanzien van deze brieven opgemerkt dat deze geen finale biedingen betreffen en dat – zoals in het verleden ook is gebleken – de kans groot is dat deze externe partijen hun (voorlopige) biedingen zullen aanpassen nadat zij een uitgebreid(er) onderzoek hebben gedaan.”

3.6
Dat de rechtbank in rov. 4.13.3 en 4.14.4 overweegt dat DNB voldoende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan DNB tot het daar onderzochte oordeel heeft kunnen komen, betekent niet dat de rechtbank bij haar beoordeling te terughoudend is geweest. In de eerste plaats blijkt uit de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor in 3.4.2-3.4.6 weergegeven, dat de wetgever met het vervangen in art. 3:159ij lid 1 (oud) Wft van het criterium ‘in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het oordeel’ door ‘summierlijk blijken’ niet heeft beoogd de rechter het verzoek anders dan terughoudend te laten beoordelen. In de tweede plaats heeft de rechtbank in de bedoelde overwegingen ook, en wel in de eerste plaats, onderzocht of aan het criterium ‘summierlijk blijken’ was voldaan, hetgeen volgens de rechtbank het geval was. In de derde plaats blijkt uit de motivering van de beslissingen van de rechtbank dat zij de oordelen van DNB en de daartegen door Conservatrix Groep aangevoerde argumenten inhoudelijk heeft onderzocht en daarbij niet terughoudender is geweest dan de wettelijke regeling voorschrijft. De klacht faalt daarom.
3.7
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.8
De Hoge Raad ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.
beslissing

4

De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op .