Uitspraak ECLI:NL:HR:2019:1223

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht,Internationaal publiekrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 16-07-2019. De uitspraak is gedaan door Hoge Raad op 19-07-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:HR:2019:1223, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 17/04567


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:HR:2019:1223:DOC
nl

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer

Datum

ARREST

In de zaak van

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken, Ministerie van Defensie en Ministerie van Buitenlandse Zaken),zetelende te Den Haag, EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,hierna: de Staat,advocaat: mr. K. Teuben,
tegen

1. [verweerster 1] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
3. [verweerster 3] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
5. [verweerster 5] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
6. [verweerster 6] , wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
7. [verweerster 7] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
8. De erven van [verweerster 8] ,laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
9. [verweerster 9] ,wonende te [woonplaats] ,Bosnië-Herzegovina,
10. [verweerster 10] ,wonende te [woonplaats] , Bosnië-Herzegovina,
11. De stichting STICHTING MOTHERS OF SREBRENICA,gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,Verweersters onder 1 t/m 10 hierna: [verweersters] , verweerster onder 11 hierna: de Stichting en verweersters onder 1 t/m 11 hierna: de Stichting c.s.,advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. M.J. Schenck.
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:a. het vonnis in de zaak C/09295247/ HA ZA 07-2973 van de rechtbank Den Haag van 16 juli 2014;b. het arrest in de zaken 200.158.313/01 en 200.160.317/01 van het gerechtshof Den Haag van 27 juni 2017.De Staat heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Stichting c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.De advocaten van de Stichting c.s. hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
1. Procesverloop

2

Inleiding

2.1.1 Deze zaak ziet op de gebeurtenissen die in 1995 hebben plaatsgevonden rond de val van de stad Srebrenica. Naar aanleiding van die gebeurtenissen heeft de Hoge Raad al in twee eerdere procedures uitspraken gedaan.In 2012 heeft de Hoge Raad in een door de Stichting en [verweersters] tegen de Verenigde Naties (hierna ook: VN) aangespannen procedure geoordeeld dat aan de VN immuniteit van jurisdictie toekomt. Het EHRM heeft geoordeeld dat die immuniteit geen schending oplevert van art. 6 EVRM.In 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [A] en familieleden van [B] op 13 juli 1995 weg te sturen van de compound van Dutchbat, waarop zij op dat moment verbleven. Dit handelen werd onrechtmatig geoordeeld wegens de wetenschap die Dutchbat inmiddels bezat over de risico’s waaraan zij zouden worden blootgesteld.In de onderhavige zaak stellen de Stichting en [verweersters] de Staat aansprakelijk voor het handelen en nalaten van Dutchbat in de periode voorafgaand aan en volgend op de val van de stad Srebrenica. Zij betogen dat Dutchbat te weinig heeft gedaan om de opmars van de Bosnische Serven te stuiten en de bevolking van Bosnische moslims te beschermen. Ook heeft Dutchbat volgens hen onrechtmatig gehandeld door mee te werken aan de evacuatie van de vluchtelingen die naar de van Dutchbat waren gevlucht. Bij die evacuatie zijn de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven van de overige vluchtelingen gescheiden en afgevoerd, waarna zij zijn vermoord.De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting c.s. voor het overige afgewezen.In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de Staat in twee opzichten onrechtmatig heeft gehandeld: (i) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door een sluis naar de bussen te laten gaan, en (ii) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus een kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van het onder (ii) genoemde handelen.Zowel de Staat als de Stichting c.s. voeren in cassatie klachten tegen het arrest van het hof aan.
In het navolgende worden eerst de vaststaande feiten (onder 2.1.2) en het verloop van de procedure tot nu toe (onder 2.2.1-2.2.4) weergegeven. Daarna worden de volgende vragen besproken.

Kunnen gedragingen van Dutchbat die tot 11 juli 1995 om 23:00 uur onder VN-vlag hebben plaatsgevonden, aan de Staat worden toegerekend? (zie 3.1.1- 3.6)

Kan de verplichting van art. I Genocideverdrag om genocide te voorkomen rechtstreeks worden toegepast in dit geding tussen burgers en de Staat? (zie 3.7.1-3.7.3)

Welke maatstaf moet worden aangelegd om te beoordelen of het handelen van Dutchbat onrechtmatig was? (zie 4.2.1-4.2.6)

Was bij de leiding van Dutchbat bekend, of had redelijkerwijs bekend moeten zijn, dat er een reëel risico bestond dat het recht van de mannelijke vluchtelingen op lichamelijke integriteit en op leven door de Bosnische Serven zou worden geschonden? (zie 4.3.1-4.4.2)

Was het onrechtmatig dat Dutchbat op 13 juli 1995 de begeleiding van de evacuatie van vluchtelingen die op de buiten de compound verbleven, heeft voortgezet? (zie 4.5.1-4.5.5)

Was het onrechtmatig dat Dutchbat aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven, niet de keuze heeft geboden om op de compound achter te blijven? (zie 4.6.1-4.6.9)

Was er een reële kans dat deze mannelijke vluchtelingen, als zij op de compound waren achtergebleven, uit handen van de Bosnische Serven waren gebleven? (zie 4.7.1-4.7.9)
De vaststaande feiten

2.1.2
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.


(1) Tot 1991 bestond de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië uit zes (deel)republieken, te weten Bosnië-Herzegovina, Kroatië, Macedonië, Montenegro, Servië en Slovenië. Deze republieken werden bevolkt door verschillende etnische en religieuze groepen (Kroaten, Serven, moslims en anderen), die al dan niet in de meerderheid waren in de desbetreffende republiek. Door de eeuwen heen was er zowel sprake van vreedzame co-existentie als van conflicten. Deze conflicten bewogen zich telkens langs de genoemde etnische/religieuze lijnen. In 1991 hebben de republieken Slovenië en Kroatië zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Vervolgens zijn in beide republieken gevechten uitgebroken.(2) De strijdende partijen in Kroatië hebben op 2 januari 1992 een wapenstilstand bereikt en een vredesplan geaccepteerd, dat voorzag in de stationering van een vredesmacht onder bevel van de Verenigde Naties (hierna: VN). De Veiligheidsraad van de VN (hierna: de Veiligheidsraad) heeft bij Resolutie 743 van 21 februari 1992 de (hierna: UNPROFOR) ingesteld, met hoofdkwartier in Sarajevo. In de Resolutie staat onder meer:
“ that the situation in Yugoslavia continues to constitute a threat to international peace and security (...),
Recalling

(...)
Convinced

1. the further report of the Secretary-General of 15 and 19 February 1992 (...);2. to establish, under its authority, a United Nations Protection Force in accordance with the above-mentioned report and the United Nations peace-keeping plan, and requests the Secretary-General to take the measures necessary to ensure its earliest possible deployment;(...)5. that, in accordance with paragraph 1 of the United Nations peace-keeping plan, the Force should be an interim arrangement to create the conditions of peace and security required for the negotiation of an overall settlement of the Yugoslav crisis;(...)8. all parties and others concerned to comply strictly with the cease-fire agreements signed at Geneva on 23 November 1991 and at Sarajevo on 2 January 1992, and to cooperate fully and unconditionally in the implementation of the United Nations peace-keeping plan;9. that all parties and others concerned take all the necessary measures to ensure the safety of the personnel sent by the United Nations (...) ”
Per 1 april 1995 is UNPROFOR omgedoopt tot (hierna ook: UNPROFOR of UNPF).(3) Op 3 maart 1992 heeft ook de (deel)republiek Bosnië-Herzegovina zich, na een referendum, onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Op 27 maart 1992 hebben de Bosnische Serven (de in Bosnië levende Serven) zich op hun beurt onafhankelijk verklaard van de nieuwe staat Bosnië-Herzegovina en een eigen staat uitgeroepen. Hierna zijn in Bosnië-Herzegovina gevechten uitgebroken tussen het door Bosnische moslims gedomineerde leger van Bosnië-Herzegovina ( (hierna: ABiH)) en het Bosnisch-Servische leger ( (hierna: BSA) of (hierna: VRS)).(4) Bij Resolutie 758 van 8 juni 1992 heeft de Veiligheidsraad het mandaat van UNPROFOR uitgebreid tot Bosnië-Herzegovina.(5) Srebrenica is een stad gelegen in het oosten van Bosnië-Herzegovina (hierna: de stad Srebrenica). Het oosten van Bosnië-Herzegovina was vanaf 1992 het toneel van gevechten, eerst tussen moslimstrijders en Servische strijdgroepen, later tussen de ABiH en de VRS. Daardoor ontstonden er moslimenclaves. De enclave ‘Srebrenica’ was daar één van. Deze enclave, die werd beheerst door de moslimstrijders en daarna de ABiH, bestond in januari 1993 uit een gebied rond de stad Srebrenica van bijna 900 vierkante kilometer. Na gevechten met de Bosnische Serven was dit gebied in maart 1993 teruggebracht tot circa 150 vierkante kilometer rond de stad Srebrenica.(6) Srebrenica was begin 1993 omsingeld en raakte geïsoleerd. De VRS hield hulpkonvooien van de (hierna: UNHCR) tegen en beschoot helikopters. Er ontstond een humanitaire noodsituatie met gebrek aan water, voedsel, elektriciteit en medicijnen.(7) Onder die omstandigheden heeft de toenmalige commandant van UNPROFOR, de Franse generaal Ph.P.L.A. Morillon, vergezeld van medewerkers van , op 10 maart 1993 een bezoek aan het belegerde en overbevolkte Srebrenica gebracht. Op 14 maart 1993 heeft hij daar een menigte Bosnische moslims toegesproken, waarbij hij hun heeft toegezegd dat zij onder bescherming stonden van de VN en dat hij hen niet in de steek zou laten.(8) Op 16 april 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 819 aangenomen met onder meer de volgende inhoud:
“1. that all parties and others concerned treat Srebrenica and its surroundings as a safe area which should be free from any armed attack or any other hostile act;2. to that effect the immediate cessation of armed attacks by Bosnian Serb paramilitary units against Srebrenica and their immediate withdrawal from the areas surrounding Srebrenica;3. that the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) immediately cease the supply of military arms, equipment and services to the Bosnian Serb paramilitary units in the Republic of Bosnia and Herzegovina;4. the Secretary-General, with a view to monitoring the humanitarian situation in the safe area, to take immediate steps to increase the presence of UNPROFOR in Srebrenica and its surroundings; that all parties and others concerned cooperate fully and promptly with UNPROFOR towards that end; and the Secretary-General to report urgently thereon to the Security Council;5. that any taking or acquisition of territory by the threat or use of force, including through the practice of “ethnic cleansing”, is unlawful and unacceptable;6. and rejects the deliberate actions of the Bosnian Serb party to force the evacuation of the civilian population from Srebrenica and its surrounding areas as well as from other parts of the Republic of Bosnia and Herzegovina as part of its overall abhorrent campaign of “ethnic cleansing”;(...)8. the unimpeded delivery of humanitarian assistance to all parts of the Republic of Bosnia and Herzegovina, in particular to the civilian population of Srebrenica and its surrounding areas and that such impediments to the delivery of humanitarian assistance constitute a serious violation of international humanitarian law;(...)10. that all parties guarantee the safety and full freedom of movement of UNPROFOR and of all other United Nations personnel as well as members of humanitarian organizations;11. the Secretary-General, in consultation with UNHCR and UNPROFOR. to arrange for the safe transfer of the wounded and ill civilians from Srebrenica and its surrounding areas and to urgently report thereon to the Council;(...)”
(9) Op 18 april 1993 hebben VRS-generaal R. Mladić (hierna: Mladić) en ABiH- generaal S. Halilović in het bijzijn van de commandant van UNPROFOR een demilitariseringsovereenkomst gesloten op grond waarvan in de stad Srebrenica alle wapens moesten worden ingeleverd bij UNPROFOR. Op 8 mei 1993 hebben zij een aanvullende demilitariseringsovereenkomst gesloten waarbij het te ontwapenen gebied werd uitgebreid naar de gehele enclave Srebrenica. Daarna zouden de Bosnische Serven zware wapens die een bedreiging vormden voor de gedemilitariseerde zones, terugtrekken. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de demilitariseringsovereenkomsten.(10) Op 6 mei 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 824 aangenomen, waarbij het regime van Resolutie 819 werd uitgebreid naar vijf andere enclaves in Bosnië-Herzegovina.(11) Op 15 mei 1993 hebben de VN en Bosnië-Herzegovina de ondertekend (ook wel de genoemd) waarmee de (juridische) status van UNPROFOR in Bosnië-Herzegovina werd vastgelegd.(12) Bij Resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de Veiligheidsraad onder meer het volgende besloten:
“ its resolutions 819 (1993) (...) and 824 (1993) (...),ReaffirmingCondemning
(…)
Reaffirming once again

(...)
Deeply concerned

(...)
Determined

(...)
Determining

(...)3. the unacceptability of the acquisition of territory by the use of force and the need to restore the full sovereignty, territorial integrity and political independence of the Republic of Bosnia and Herzegovina;4. to ensure full respect for the safe areas referred to in resolution 824 (1993);5. to extend to that end the mandate of UNPROFOR in order to enable it, in the safe areas referred to in resolution 824 (1993), to deter attacks against the safe areas, to monitor the cease-fire, to promote the withdrawal of paramilitary units other than those of the Government of the Republic of Bosnia and Herzegovina and to occupy some key points on the ground, in addition to participating in the delivery of humanitarian relief to the population as provided for in resolution 776 (1992) (…);6. that these safe areas are a temporary measure and that the primary objective remains to reverse the consequences of the use of force and to allow all persons displaced from their homes in the Republic of Bosnia and Herzegovina to return to their homes in peace, beginning, , with the prompt implementation of the provisions of the Vance- Owen Plan [het vredesplan van januari 1993; HR] in areas where those have been agreed by the parties directly concerned;7. the Secretary-General, in consultation, , with the Governments of the Member States contributing forces to UNPROFOR:(a) To make the adjustments or reinforcement of UNPROFOR which might be required by the implementation of the present resolution, and to consider assigning UNPROFOR elements in support of the elements entrusted with protection of safe areas, with the agreement of the Governments contributing forces;(b) To direct the UNPROFOR Force Commander to redeploy to the extent possible the forces under his command in the Republic of Bosnia and Herzegovina;8. Member States to contribute forces, including logistic support, to facilitate the implementation of the provisions regarding the safe areas, (...) and the Secretary- General to seek additional contingents from other Member States;9. UNPROFOR, in addition to the mandate defined in resolutions 770 (1992) (…) and 776 (1992), in carrying out the mandate defined in paragraph 5 above, acting in self-defence, to take the necessary measures, including the use of force, in reply to bombardments against the safe areas by any of the parties or to armed incursion into them or in the event of any deliberate obstruction in or around those areas to the freedom of movement of UNPROFOR or of protected humanitarian convoys;10. that, notwithstanding paragraph 1 of resolution 816 (1993), Member States, acting nationally or through regional organizations or arrangements, may take, under the authority of the Security Council and subject to close coordination with the Secretary- General and UNPROFOR, all necessary measures, through the use of air power, in and around the safe areas in the Republic of Bosnia and Herzegovina, to support UNPROFOR in the performance of its mandate set out in paragraphs 5 and 9 above;(...)”
(13) In zijn rapport van 14 juni 1993 heeft de secretaris-generaal van de VN een analyse gegeven van de modaliteiten waarin Resolutie 836 zou kunnen worden uitgevoerd, onder meer inhoudend:

“5. A military analysis by UNPROFOR has produced a number of options for the implementation of resolution 836 (1993), with corresponding force levels. In order to ensure full respect for the safe areas, the Force Commander of UNPROFOR estimated an additional troop requirement at an indicative level of approximately 34,000 to obtain deterrence through strength. However, it would be possible to start implementing the resolution under a "light option" envisaging a minimal troop reinforcement of around 7,600. While this option cannot, in itself, completely guarantee the defence of the safe areas, it relies on the threat of air action against any belligerents. Its principle advantage is that it presents an approach that is most likely to correspond to the volume of troops and material resources which can realistically be expected from Member States and which meet the imperative need for rapid deployment. (...)

6. This option therefore represents an initial approach and has limited objectives. It assumes the consent and cooperation of the parties and provides a basic level of deterrence, with no increase in the current levels of protection provided to convoys of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). It does however maintain provision for the use of close air support for self-defence and as a supplementary deterrent to attacks on the safe areas. (...)”

(14) De term in voornoemd rapport ziet op inzet van het luchtwapen ter directe ondersteuning van VN-troepen op de grond. is te onderscheiden van de term “, die ziet op een luchtaanval met een destructief karakter. De aanvraagprocedure voor bestond uit twee delen: 1. goedkeuring door de VN, door achtereenvolgens het sectorhoofdkwartier te Tuzla, UNPROFOR in Sarajevo, het UNPF-hoofdkwartier in Zagreb, het onder leiding van de chef-staf in Zagreb, de (Janvier) en de speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina (Akashi) en, 2. goedkeuring door de NAVO, meer in het bijzonder door de in Napels, na betrokkenheid van de liaisonofficieren in Sarajevo of Zagreb en het (CAOC) van de NAVO-luchtmacht in Vicenza.(15) De Veiligheidsraad heeft de in bovengenoemd rapport genoemde optie overgenomen in Resolutie 844 van 18 juni 1993.(16) Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de secretaris-generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade (hierna: Dutchbat) aangeboden voor de uitvoering van Resolutie 836 in de daarin genoemde (term genoemd in §1 van Resolutie 819, zie hiervoor onder (8)). Dat aanbod heeft de Nederlandse minister van Defensie op 7 september 1993 herhaald tegenover de secretaris-generaal van de VN, die het op 21 oktober 1993 heeft aanvaard. Op 12 november 1993 heeft de Nederlandse regering met de uitzending van Dutchbat ingestemd.(17) Op 3 maart 1994 heeft Dutchbat het in de enclave Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. In juli 1994 is Dutchbat I afgelost door Dutchbat II, dat in januari 1995 werd afgelost door Dutchbat III.(18) Het hoofdkwartier van Dutchbat bevond zich op een verlaten fabrieksterrein in Potočari (hierna: de compound). De compound lag in de , ongeveer vijf kilometer van de stad Srebrenica. In de stad Srebrenica werd één compagnie van Dutchbat gelegerd. Daarnaast bemande Dutchbat een aantal observatieposten (hierna in enkelvoud ook OP en in meervoud ook OP’s of Ops).(19) Dutchbat was onder bevel van de VN geplaatst en heeft gefunctioneerd als een contingent van UNPROFOR. De Staat had daarbij aan de VN de overgedragen ten behoeve van de uitvoering van het mandaat van §5 en §9 van Resolutie 836 (zie hiervoor onder (12)). De door de Staat aan de VN overgedragen is onder andere omschreven in het operatiebevel van 14 december 1994, dat ziet op de aflossing van Dutchbat II door Dutchbat III. Daarin staat onder meer:
“a. Bevelvoering(...)Na aankomst in YU [Joegoslavië] staat Dutchbat oob [NAVO: operational control (opcon)] van UNPROFOR”
In een noot bij staat:

“. The authority delegated to a commander to direct forces assigned so that the commander may accomplish specific missions or tasks which are usually limited by function, time or location; to deploy units concerned, and to retain or assign tactical control of those units. It does not include authority to assign separate employment of components of the units concerned. Neither does it, of itself, include administrative or logistic control [NL: onder operationeel bevel (oob)]”

(20) De door de Staat aan de VN overgedragen behelsde de zeggenschap over de operationele uitvoering van het mandaat door Dutchbat. Dutchbat werd ten aanzien hiervan aangestuurd via de VN-bevelslijn van UNPROFOR, van waaruit de operationele bevelen en instructies werden gegeven aan de commandant van Dutchbat. De Staat behield de bevoegdheid om troepen terug te halen en de deelname aan de operatie te staken en om militairen te straffen en behield ook de zeggenschap over de voorbereiding van de Nederlandse troepen, de personele aangelegenheden en de materiële logistiek.(21) Voor Dutchbat golden in de VN-bevelslijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de door de opgestelde de en de Het ministerie van Defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandse) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat.(22) In de voor deze zaak relevante periode en voor zover hier van belang hadden de volgende personen de volgende functies:
Binnen de hiërarchie van de VN:

VN:

i) secretaris-generaal van de VN was Boutros Boutros-Ghali (hiervoor en hierna: de secretaris-generaal van de VN);ii) speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina was Yasushi Akashi;
UNPROFOR te Zagreb (Kroatië) (vanaf 1 april 1995 UNPF):

iii) was de Franse luitenant-generaal B. Janvier (hierna: Janvier);iv) chef-staf was de Nederlandse brigadegeneraal A.M.W.W.M. Kolsteren;v) hoofd operatiën was de Nederlandse kolonel J.H. de Jonge;
BOSNIA HERZEGOVINA COMMAND UNPROFOR te Sarajevo (Bosnië- Herzegovina) (vanaf mei 1995 HQ UNPROFOR):

vi) commandant was de Engelse luitenant-generaal R.A. Smith (hierna: Smith);vii) plaatsvervangend commandant was de Franse generaal H. Gobilliard (hierna: Gobilliard);viii) chef-staf was de Nederlandse brigadegeneraal C.H. Nicolai (hierna: Nicolai);ix) assistent chef-staf was de Nederlandse luitenant-kolonel J.A.C. de Ruiter (hierna: De Ruiter);
Sector North East te Tuzla (onderdeel van HQ UNPROFOR)

x) commandant was de Noorse brigade-generaal H. Haukland;xi) chef-staf en plaatsvervangend commandant was de Nederlandse kolonel C.L. Brantz;
Dutchbat III te Srebrenica

xii) bataljonscommandant was de Nederlandse luitenant-kolonel Th.J.P. Karremans (hierna: Karremans);xiii) plaatsvervangend bataljonscommandant was de Nederlandse majoor R.A. Franken (hierna: Franken).In de stukken komen ook de namen voor van de Nederlandse kapitein J.R. Groen (hierna:Groen) en van de Nederlandse tweede luitenant J.H.A. Rutten (hierna: Rutten). Groen was commandant van de B-compagnie. Rutten was patrouillecoördinator C-compagnie en inlichtingenofficier.
Buiten VN-verband

In Nederland

xiv) minister van Defensie was J.J.C. Voorhoeve (hierna: minister Voorhoeve);xv) chef-defensiestaf was luitenant-generaal H.G.B. van den Breemen (hierna: Van den Breemen);xvi) plaatsvervangend bevelhebber van de Koninklijke Landmacht generaal-majoor A.P.P.M. Van Baal (hierna: Van Baal).
Het (DCBC) volgde beleidsmatig vanuit Den Haag wat er gebeurde bij de vredesoperatie.xvii) souschef Operatiën Defensiestaf op het DCBC was commodore C.G.J. Hilderink.
Voor de was in Zagreb onder meer een NAVO-officier aanwezig voor de contacten met het hoofdkwartier van de in Napels te weten de Amerikaanse admiraal Leighton Smith.

(23) De aanvoer van goederen naar de verliep grotendeels over Bosnisch-Servisch gebied en geschiedde met konvooien. Vanaf medio 1994 weigerden de Bosnische Serven toestemming te verlenen aan konvooien op weg naar de waardoor niet alle voor de bevolking in de bestemde humanitaire hulp en voedsel op de plaats van bestemming aankwam. Ook de bevoorrading van Dutchbat leed hieronder.(24) Op 25 en 26 mei 1995 voerde de NAVO luchtaanvallen () uit op doelen in de buurt van het Bosnisch-Servische regeringscentrum in Pale. Daarna namen de Bosnische Serven honderden UNPROFOR-militairen gevangen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen. Op 28 mei 1995 namen de Bosnische Serven twee observatieposten van Britbat in en gijzelden zij Britse militairen, waarop Britbat zich op zijn compound terugtrok. In overleg tussen Nicolai en Karremans is, in afwachting van nadere aanwijzingen van Smith, bepaald dat voorbereidingen zouden worden getroffen om de observatieposten zonodig binnen een uur te kunnen verlaten. De observatieposten zouden worden gehandhaafd tot nader order of totdat serieus gevaar dreigde, met de instructie van Nicolai dat geen onnodig risico gelopen moest worden.(25) Na voornoemde konden UNHCR-konvooien Srebrenica nog maar sporadisch bereiken, waardoor de VN in juni 1995 nog slechts konden voorzien in 30% van de voedselbehoefte (Rapport NIOD, , 2002 (hierna: NIOD-rapport), p. 1912).(26) Op 29 mei 1995, heeft Smith een gegeven, die voor zover hier van belang als volgt luidt:
“7. I have been directed, today 29 May 95, that the execution of the mandate is secondary to the security of UN personnel. The intention being to avoid loss of life defending positions for their own sake and unnecessary vulnerability to hostage taking. My interpretation of this directive is at paragraph 9b.”

Paragraaf 9b luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Positions that can be reinforced, or it is practical to counter attack to recover, are not to be abandoned. Positions that are isolated in BSA territory and unable to be supported may be abandoned at the Superior Commanders discretion when they are threatened and in his judgment life or lives have or will be lost. (...).”

(27) Op 3 juni 1995 vonden beschietingen bij OP-E plaats en hebben de Bosnische Serven observatiepost OP-E omsingeld. Dutchbat heeft daarop luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Dutchbat heeft deze observatiepost vervolgens in een YPR (een licht gepantserd rupsvoertuig) verlaten, waarbij zij onder vuur werd genomen door de Bosnische Serven. Dutchbat heeft OP-E niet in brand gestoken, zoals wel standing order was bij gedwongen vertrek van een OP (NIOD-rapport, p. 2005).(28) Op 6 juli 1995 zijn de Bosnische Serven onder aanvoering van Mladić een aanval begonnen op de . Toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica waren genaderd, is de doelstelling van deze aanval uitgebreid tot het innemen van de stad Srebrenica. (29) Tijdens deze aanval op de heeft ABiH herhaaldelijk aan Dutchbat gevraagd of zij (weer) de beschikking kon krijgen over op grond van de demilitariseringsovereenkomsten ingeleverde wapens. Dutchbat heeft deze verzoeken afgewezen.(30) Op 6 juli 1995 vonden ook bij observatiepost OP-F gevechten plaats tussen de Bosnische Serven en AbiH (NIOD-rapport, p. 2100). Daarbij is observatiepost OP-F twee keer getroffen door granaten die Bosnische Serven vanuit tanks afvuurden. Die dag hebben de Bosnische Serven ook de stad Srebrenica beschoten. Een aanvraag tot luchtsteun van Dutchbat van diezelfde dag is afgewezen.(31) Op 8 en 9 juli 1995 gaf Dutchbat de observatieposten OP-F, OP-U, OP-S, OP-K, OP-D en (na terugtrekking) OP-M op. Dutchbat-soldaten hebben daarbij niet op de Bosnische Serven geschoten. Zij hebben zich door de Bosnische Serven laten ontwapenen en hebben pantserwagens afgestaan en daarin rijles gegeven. Ook zijn er Dutchbat-soldaten met de Serven meegegaan; zij zijn gevangen genomen.(32) Op 9 juli 1995 verschenen in de ochtend, naar aanleiding van een verzoek daartoe van HQ UNPROFOR, vliegtuigen boven de (‘’). Op een later die dag ingediende aanvraag tot luchtsteun heeft UNPROFOR te Zagreb geen beslissing genomen.(33) Dutchbat kreeg in de avond van 9 juli 1995 het bevel om zogenoemde in te nemen teneinde een blokkade op te werpen tegen de opmars van de Bosnische Serven. Het bevel dat het mondelinge bevel bevestigde, in de Nederlandse taal door De Ruiter opgesteld en door Nicolai ondertekend, luidt als volgt:
“Met de u ter beschikking staande middelen dient u zodanige “blocking positions” in te nemen dat een verdere doorbraak en opmars van VRS-eenheden in de richting van de stadSrebrenica wordt voorkomen. Al het mogelijke moet worden gedaan deze posities te versterken, ook v.w.b. de bewapening. Deze blocking positions dienen op de grond herkenbaar te zijn. Vanaf maandag 10 juli 1995 kunt u rekenen op de u toegezegde aanvullende middelen.”
De VRS kreeg te horen dat wanneer de VRS een zou aanvallen, ingezet zou worden (NIOD-rapport, p. 2151).(34) In de vroege ochtend van maandag 10 juli 1995 heeft Dutchbat vier ingenomen (Bravo 1 tot 4). Bravo-1 ten westen van de stad Srebrenica, Bravo-2 en 4 op de weg van Zeleni Jadar naar Srebrenica en Bravo-3 ten oosten van de stad Srebrenica. Omdat vanuit Bravo-4 de positie van Bravo-2 kon worden bestreken, kwam Bravo-2 in de praktijk te vervallen. Groen gaf om 19:13 uur de opdracht aan de bemanning van Bravo-1 zich terug te trekken naar Srebrenica. De bemanning van Bravo-3 en 4 trok zich eveneens terug. Luchtsteun is die dag niet gegeven. In de nacht van 10 op 11 juli 1995 verbleef de bemanning van Bravo-1, 3 en 4 in de stad Srebrenica.(35) Op 10 juli 1995 heeft minister Voorhoeve in het televisieprogramma NOVA gezegd:
“Wij moeten de komende weken de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen. De opdracht aan de commandanten is ook om op de eerste plaats slachtoffers te vermijden. Ik wil al die mannen en vrouwen heelhuids thuis zien. (...) We hebben ook de afgelopen dagen met al die commandanten getelefoneerd en gesproken. Wij willen geen risico's voor het Nederlandse personeel lopen, geen onverdedigbare stellingen gaan verdedigen. Wees wijs en breng al onze jongens en meisjes heelhuids naar huis.”

(36) Aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben Karremans en Franken besloten vluchtelingen toe te laten op de compound, in aantal afgestemd op het aantal mensen dat in de grote voertuighallen op de compound paste. Die avond is daartoe een gat in het hek in de zuidwestelijke hoek van de compound gemaakt. Die avond kwamen er geen vluchtelingen op de compound.(37) Op dinsdag 11 juli 1995 rond 8:00 uur heeft Dutchbat luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Een volgende aanvraag tot luchtsteun, gedaan rond 10:00 uur, is rond 12:00 uur goedgekeurd door de VN en ongeveer een half uur daarna door de NAVO. Rond 14:45 uur zijn bommen afgeworpen. Rond 15:30 uur zijn opnieuw vliegtuigen opgestegen. Zij hebben geen bommen afgeworpen. De luchtsteun is stopgezet. (38) Op 11 juli 1995 gaf Groen opdracht aan Bravo-1 zijn positie op te geven en zich, tezamen met de bemanning van Bravo-3 en 4 terug te trekken uit Srebrenica in de richting van Potočari. Franken gaf Groen vervolgens opdracht om bij de afslag naar Susnjari, ten zuiden van de compound, een nieuwe in te nemen. Dit heeft Dutchbat rond 16:00 uur gedaan. Onder dreiging van de VRS-eenheden werd deze enkele uren later opgegeven en door de Bosnische Serven ontwapend.(39) Op 11 juli 1995, rond 16:30 uur, is de stad Srebrenica gevallen en ingenomen door de Bosnische Serven. (40) Eerder die middag, rond 14:30 uur, was een vluchtelingenstroom van Bosnische moslims op gang gekomen, die zich vanuit de stad Srebrenica naar de compound bewoog. In de loop van de middag van 11 juli 1995 zijn de vluchtelingen door het gat in het hek op de compound toegelaten totdat de voertuighallen vol waren. Om 16:30 uur zijn de hekken van een van de fabrieksterreinen nabij de compound geopend. Op dat moment was het gat in het hek al gesloten.(41) Na de val van de stad Srebrenica is een ingericht, bestaande uit de hiervoor onder (18) genoemde compound in Potočari en nabij gelegen gebied ten zuiden daarvan waar zich onder meer hallen en een busremise bevonden. Het gebied was met lint afgezet en de toegangswegen met pantservoertuigen. Aan de randen waren bewakingsposten ingericht. Misschien 30.000, maar in elk geval ongeveer 20.000 tot 25.000 vluchtelingen hebben hun toevlucht gezocht in de Ongeveer 5.000 van hen waren ondergebracht in de voertuighallen op de compound.(42) Ongeveer 10.000 tot 15.000 mannen uit de zijn niet naar de gevlucht, maar naar de bossen in de omgeving van de stad Srebrenica (hierna: de bossen). Ongeveer 6.000 van deze mannen zijn in Bosnisch Servische handen gevallen.(43) De omstandigheden in de waren slecht. Er was weinig eten, onvoldoende water voor alle vluchtelingen, een tekort aan medische hulpmiddelen en een gebrek aan hygiëne. De temperaturen liepen in die dagen op tot 35 °C. De omstandigheden verslechterden zienderogen op 12 en 13 juli 1995.(44) Op 11 juli 1995 om 18:45 uur ontving Karremans een fax van Gobilliard, met de volgende inhoud (hierna ook: het bevel van Gobilliard):
“a. Enter into local negotiations with BSA forces for immediate ceasefire. Giving up any weapons and military equipment is not authorised and is not a point of discussion.b. Concentrate your forces into the Potočari Camp, including withdrawal of your Ops. Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care.c. Provide medical assistance and assist local medical authorities.d. Continue with all possible means to defend your forces and installation from attack. This is to include the use of close air support if necessary.e. Be prepared to receive and coordinate delivery of medical and other relief supplies to refugees.”
(45) In de avond van 11 juli 1995 hebben Janvier, Van den Breemen en Van Baal in Zagreb met elkaar gesproken over de na de val van Srebrenica ontstane situatie.(46) In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee keer gesproken met Mladić over evacuatie van de vluchtelingen uit de en in de ochtend van 12 juli 1995 een derde keer. Daarbij heeft Mladić de volgorde genoemd waarin de vluchtelingen zouden worden afgevoerd. Mladić heeft aan Karremans meegedeeld dat de mannen tussen de 17 en 60 jaar eerst zouden worden gescreend op oorlogsmisdaden (onder meer NIOD-rapport, p. 2641). Nadat aanvankelijk was afgesproken dat Dutchbat de evacuatie zou begeleiden en het vervoer van de vluchtelingen zou regelen, maakte Mladić in het laatste gesprek met Karremans kenbaar dat hij zou zorgen voor het vervoer.(47) Op 12 juli 1995 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 1004 ‘’ aangenomen, die onder meer het volgende inhoudt:
“1. that the Bosnian Serb forces cease their offensive and withdraw from the safe area of Srebrenica immediately;(…)6 the Secretary-General to use all resources available to him to restore the status as defined by the Agreement of 18 April 1993 of the safe area of Srebrenica in accordance with the mandate of UNPROFOR, and calls on the parties to cooperate to that end.(…)”
Aan deze resolutie is geen gevolg gegeven. De Bosnische Serven hebben geen gehoor gegeven aan de oproep om hun offensief te staken en zich onmiddellijk uit de terug te trekken en de resolutie heeft ook niet geleid tot een bevel aan Dutchbat om posities in en rond Srebrenica in te nemen of anderszins te pogen om Srebrenica met militair ingrijpen te heroveren.(48) Aan het begin van de middag van woensdag 12 juli 1995 arriveerden op instructie van de Bosnische Serven bussen en vrachtwagens (hierna steeds tezamen: de bussen) bij de . Rond 14:00 uur ving de evacuatie van de vluchtelingen uit de aan. Daarbij ontstond een massale op de bussen, waarbij vluchtelingen elkaar onder de voet dreigden te lopen. De eerste bussen waren overvol.(49) Dutchbat heeft vervolgens in samenspraak met de Bosnische Serven de gang naar de bussen begeleid door een soort sluis van voertuigen te vormen met een menselijke keten van Dutchbatters en door een lint te spannen. De vluchtelingen, die door Dutchbatters in aantallen werden afgeroepen, gingen door deze ‘sluis’ naar de bussen (zie ook NIOD-rapport, p. 2649). De bussen vervoerden de vluchtelingen vervolgens naar Tišca, vanwaar ze, na kilometers lopen naar Kladanj en na een door de VN geregelde bustocht, een provisorische opvang op het vliegveld bij Tuzla bereikten (onder meer NIOD-rapport, p. 2651).(50) Tijdens de gang naar de bussen haalden de Bosnische Serven mannelijke vluchtelingen uit de rijen vluchtelingen. In de middag van 12 juli 1995 zijn de Bosnische Serven begonnen met het wegvoeren van deze mannelijke vluchtelingen in aparte bussen.(51) In de avond van 12 juli 1995 is de evacuatie van de vluchtelingen gestaakt. Toen waren 4.000 tot 5.000 vluchtelingen geëvacueerd.(52) Op 12 en 15 juli 1995 heeft Dutchbat de resterende observatieposten (OP-A, OP-C, OP-N, OP-P, OP-Q en OP-R) opgegeven. De Bosnische Serven hebben de bemanning van observatiepost OP-P op 12 juli 1995 rond 22:00 uur afgezet bij de compound. De bemanning van observatiepost OP-C is onder begeleiding van de Bosnische Serven naar Milići gegaan. De bemanning van de andere observatieposten is door de Bosnische Serven naar Bratunac gebracht.(53) Verschillende Dutchbatters hebben tussen 10 en 13 juli 1995 door Bosnische Serven gepleegde oorlogsmisdrijven waargenomen.(54) Dutchbat heeft niet meteen de door Dutchbatters geconstateerde oorlogsmisdaden binnen de VN-bevelslijn gemeld. Karremans heeft mondeling een vondst van Rutten op donderdagochtend 13 juli 1995 van negen lijken doorgegeven aan in Sarajevo en deze eveneens onder de aandacht van Nicolai gebracht. Volgens Karremans heeft hij voorts binnen de VN-bevelslijn mondeling melding gedaan van een waarneming door een Dutchbatter van een executie van een vluchteling, maar deze melding is niet komen vast te staan. Dutchbat heeft tot na het einde van de evacuatie geen andere meldingen over oorlogsmisdrijven gedaan.(55) In de nacht van 12 op 13 juli 1995 hebben de Bosnische Serven vrouwelijke vluchtelingen verkracht.(56) Op 13 juli 1995 heeft Franken een lijst laten maken van de mannelijke vluchtelingen in de leeftijd van 15 tot 60 jaar op de compound met 251 namen. Deze lijst heeft hij gefaxt naar diverse nationale en internationale instanties en daarover aan de Bosnische Serven verteld. Zo’n 70 mannen op de compound weigerden (uit vrees voor problemen in plaats van bescherming) om hun naam op de lijst te zetten.(57) Op 13 juli 1995 is de evacuatie hervat. Toen in de ochtend de bussen eerder verschenen dan de Bosnische Serven, is Dutchbat vast begonnen de vluchtelingen, inclusief mannen, naar de bussen te geleiden. Een aantal van deze bussen is vertrokken voordat de Bosnische Serven ruim een uur later verschenen. Onderweg hebben de Bosnische Serven een deel van deze bussen aangehouden en de mannen eruit gehaald.(58) Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 waren alle vluchtelingen uit het buiten de compound gelegen deel van de weggevoerd en werd begonnen met het wegvoeren van de vluchtelingen die op compound verbleven. In de avond van 13 juli 1995 – volgens het Joegoslavië Tribunaal () om 20.00 uur – was de evacuatie van deze vluchtelingen voltooid.(59) Na de val van Srebrenica heeft genocide van Bosnische moslims plaatsgehad. Achteraf is gebleken dat bussen met mannelijke vluchtelingen uit Potočari naar Bratunac zijn gegaan. De mannen die niet naar de , maar naar de bossen waren gevlucht en gevangen waren genomen, zijn ook naar Bratunac gebracht. In totaal hebben de Bosnische Serven ongeveer 7.000 uit de afkomstige mannelijke Bosnische moslims op verschillende plaatsen gedood in massa-executies, die begonnen op 13 juli 1993 in de regio ten noorden van de stad Srebrenica en vervolgens plaatsvonden in de periode van 14 tot en met 17 juli 1995 op verschillende plaatsen ten noorden van Bratunac. Daarnaast hebben de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 in Potočari mannelijke Bosnische moslims gedood, in aantal geschat op tussen de 100 en 400 mannen.(60) Dutchbat heeft de compound op 21 juli 1995 verlaten. (61) [verweersters] zijn moeder, echtgenote of dochter van omgebrachte Bosnische moslims die de bossen in waren gevlucht, of die als vluchteling in de buiten de compound verbleven en op 12 of 13 juli 1995 zijn geëvacueerd.(62) De Stichting is een rechtspersoon naar Nederlands recht met volledige rechtsbevoegdheid en heeft tot doel – samengevat – het behartigen van de belangen van (ongeveer 6.000) nabestaanden van slachtoffers van de val van Srebrenica. Zij is op grond van art. 3:305a BW gerechtigd tot het instellen van de in geding zijnde vorderingen, behalve tot het vorderen van (een voorschot op) schadevergoeding in geld.
De procedure bij rechtbank en hof

2.2.1
In dit geding vorderen de Stichting c.s., voor zover in cassatie van belang:(i) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters] en jegens de personen van wie de Stichting de belangen behartigt,(ii) een verklaring voor recht dat de Staat zijn verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag heeft geschonden, en(iii) veroordeling van de Staat tot vergoeding van de geleden schade, op te maken bij staat.
2.2.2
De Stichting c.s. hebben aan de hiervoor in 2.2.1 onder (i) genoemde vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Dutchbat te weinig heeft gedaan om de opmars van de Bosnische Serven te stuiten en de bevolking van de rond Srebrenica te beschermen, en dat Dutchbat tijdens de evacuatie van vluchtelingen die op de verbleven, heeft meegewerkt aan het scheiden van de mannelijke vluchtelingen van de andere vluchtelingen, en bovendien heeft meegewerkt aan de evacuatie van de mannelijke vluchtelingen die op de compound waren ondergebracht.
2.2.3
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting c.s. voor het overige afgewezen.
2.2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld (i) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door ‘de sluis’ naar de bussen te laten gaan, en (ii) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus een kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het onder (ii) genoemde handelen, op te maken bij staat. Hiertoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.
Toerekening aan de Staat – effective control en ultra vires handelen

Voor de vraag of en in hoeverre gedragingen die onder de VN-vlag hebben plaatsgevonden aan de Staat moeten worden toegerekend, gelden de regels van het geschreven en ongeschreven (internationaal) recht, waaronder in het bijzonder die neergelegd in de door de (ILC) opgestelde (hierna: DARIO) en de (hierna: DARS). (rov. 11.2)Niet in geschil is dat gedragingen van Dutchbat aan de Staat kunnen worden toegerekend indien de Staat over die gedragingen uitoefende. Daarvoor komt het aan op de feitelijke zeggenschap () van de Staat over de desbetreffende specifieke gedraging (of het nalaten van die gedraging), waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Nu de over Dutchbat aan de VN was overgedragen, oefende de VN in beginsel over Dutchbat uit. Of zich in een of meer specifieke gevallen de uitzonderingssituatie heeft voorgedaan dat ook de Staat over aspecten van het optreden van Dutchbat uitoefende, is iets dat de Stichting c.s. voldoende onderbouwd moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen. (rov. 12.1)Uit mededelingen dat slachtoffers vermeden moeten worden en dat de eigen veiligheid prioriteit heeft, kan geen van de Staat worden afgeleid. Aan de stelling van de Stichting c.s. over het geven van instructies omtrent de gaat het hof voorbij, nu het hof niet kan vaststellen dat over de instructies zijn gegeven waaruit van de Staat kan volgen. (rov. 12.2-12.12)Niet ter discussie in deze zaak staat dat een voor UNPROFOR aan de VN ter beschikking gesteld nationaal contingent (zoals Dutchbat) als ‘orgaan’ van de VN had te gelden. Uit de art. 7 en 8 DARIO vloeit voort dat handelen van Dutchbat als handelen van de VN moet worden aangemerkt, indien het plaatsvond van de VN, ook als het handelen tegen instructies inging. (rov. 15.2)Vast staat dat Dutchbat de observatieposten (telkens) pas verliet wanneer de vechtende troepen zodanig nabij waren dat zij als een bedreiging werden gezien en – op zijn minst – angst voor levensgevaar creëerden. De inschatting ter plaatse hoe reëel die gevaren waren, of toegezegde aanvullende middelen tijdig zouden komen, of versterking mogelijk zou zijn en of het zinvol zou zijn de Bosnische Serven met vuurgevechten te bestrijden, betreffen militaire inschattingen en vervolgens beslissingen die in de VN-hoedanigheid en -taak van Dutchbat werden uitgevoerd. Dit handelen kan niet aan de Staat, die daarover geen zeggenschap uitoefende, worden toegerekend. (rov. 17.3)De beslissingen om niet het vuur te openen op de Bosnische Serven werden (telkens) binnen de VN-bevelslijn en met het oog op de aan Dutchbat toegekende hoedanigheid en taak van genomen, zonder concrete zeggenschap van de Staat daarin. Dit geldt ook voor de beoordeling (telkens) van de optie om te verhinderen dat wapens en uitrusting werden buitgemaakt bij het innemen van een observatiepost. (rov. 17.4)Of Dutchbatters Bosnische mannen wel of niet hebben geadviseerd of gezegd naar de bossen te vluchten en zo ja, of dit in strijd was met de strekking van het bevel van Gobilliard, kan het hof in het midden laten. Niets wijst erop dat de Staat enige feitelijke zeggenschap (en dus ) over dergelijke aanwijzingen had. Gelet op hetgeen in rov. 12 – 17 is overwogen en in aanmerking genomen dat geen feiten of omstandigheden voor het tegendeel zijn gesteld, moet er ook van uit worden gegaan dat Dutchbatters tijdens het op gang komen van de vluchtelingenstromen en het voortduren daarvan tot (uiterlijk) 11 juli 1995 om 23:00 uur, posities hebben ingenomen en werkzaamheden hebben verricht in de (overigens ook zichtbare) hoedanigheid en taak van VN-en op basis van de uit dien hoofde door hun meerderen in de VN-bevelslijn gemaakte inschattingen van de situaties. Ook de aan de mannelijke Bosnische moslims gegeven aanwijzingen tot dat tijdstip zijn aldus gedaan in de uitoefening van de VN-functie. Het neerleggen en inleveren van de wapens met mededeling daarvan aan de Bosnische Serven is eveneens in die hoedanigheid gebeurd, zonder zeggenschap van de Staat. (rov. 26.1)Vast staat dat de VN-commandanten ter plaatse (Karremans en Franken) aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben besloten om zoveel vluchtelingen toe te laten op de VN-compound als in de grote voertuighallen op de compound paste en dat dit uiteindelijk ongeveer 5.000 mensen betrof. Zij handelden binnen hun hoedanigheid en taak van VN-. Enige zeggenschap van de Staat hierover was er ten tijde van die beslissing niet – noch over het toelaten van vluchtelingen, noch over het aantal toe te laten vluchtelingen, noch over waar zij naar binnen konden gaan (door een gat in het hek). De beslissingen daarover zijn niet aan de Staat toe te rekenen. (rov. 27.2)Ter zake van de luchtsteun zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de Staat heeft gehad over het wel of niet op enig moment aanvragen door Dutchbat van luchtsteun. (rov. 29.4)
Tussenconclusie

Met het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de in geding zijnde operationele (militaire) krijgsoperaties van Dutchbat zijn verricht zonder feitelijke zeggenschap van de Staat over de specifieke gedragingen en binnen ‘en’ van deze VN-troepen. Deze gedragingen kunnen dus niet, ook niet als handelen, aan de Staat worden toegerekend. (rov. 32.1)Op 11 juli 1995 om 23:00 uur heeft de Staat samen met de VN besloten om de humanitaire hulp aan en (de voorbereiding van) de evacuatie van de vluchtelingen in de te laten verzorgen door Dutchbat. Op dat moment begint de overgangsperiode waarin de Staat wel had over de gedragingen van Dutchbat met betrekking tot de humanitaire hulp aan en de evacuatie van vluchtelingen in de . (rov. 32.2)
Rechtstreekse werking van het Genocideverdrag

Het ‘voorkomen van genocide’ is niet een nauwkeurig omschreven verplichting; voor het voorkomen van genocide zijn verschillende (preventieve en ook repressieve) handelwijzen denkbaar. In art. I Genocideverdrag is wel bepaald dat de verdragsluitende partijen het op zich nemen om genocide te voorkomen, maar is niet bepaald op welke wijze zij dat zullen doen. Artikel V van het Genocideverdrag maakt duidelijk dat daartoe nadere regels nodig zijn. Concrete, specifieke preventieverplichtingen zijn niet in het verdrag opgenomen. Een ‘maximale inspanningsverplichting’ “”, zoals het Internationaal Gerechtshof op 26 februari 2007 in de zaak tussen Bosnië-Herzegovina en Servië en Montenegro heeft uitgesproken (overigens een verplichting die voor alle lidstaten geldt), legt geen specifieke verplichtingen op die rechtstreeks door de nationale rechter kunnen worden toegepast in een geding tussen een burger en de Staat. (rov. 34.4)

Onrechtmatig handelen – algemeen

In het kader van de toets aan art. 6:162 BW gaat de rechter na of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Een grond voor (verdergaande) terughoudendheid bij die beoordeling is er niet. Wel neemt de rechter bij deze beoordeling alle vaststaande feiten en omstandigheden in ogenschouw, waaronder in dit geval de omstandigheid dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen. (rov. 39.2)Bij de leiding van Dutchbat was niet eerder of later dan in de avond van 12 juli 1995 bekend dat de afgescheiden mannelijke vluchtelingen een reëel gevaar liepen te worden onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of om te worden geëxecuteerd. (rov. 51.5, rov. 52.7)
De evacuatie van vluchtelingen die buiten de compound op de mini safe area verbleven

Nadat op 13 juli 1995 de Bosnisch Servische soldaten bij de waren gearriveerd, is de evacuatie van vluchtelingen voortgegaan. Daarbij is de ongecontroleerde toestroom van vluchtelingen naar de bussen verhinderd door vier aldaar geplaatste YPR’s, linten en een menselijke keten van hand in hand staande Dutchbatters (hierna ook: ‘de sluis’). Op een naastliggend terrein stelde Dutchbat groepen samen van vluchtelingen, die vervolgens per groep door de sluis werden gelaten. Terwijl de vluchtelingen zo naar de bussen liepen, werden mannelijke vluchtelingen door de Bosnisch Servische soldaten aangewezen en afgescheiden van de vrouwen, kinderen en ouderen voordat zij bij de bussen aankwamen. (rov. 61.1) Dit handelen van Dutchbat had in de praktijk tot gevolg dat de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven makkelijker werd gemaakt. (rov. 61.3)Dutchbat had vanaf 13 juli 1995 de tot dan toe verleende medewerking aan de evacuatie moeten staken, omdat de mannelijke vluchtelingen door de afscheiding, naar Dutchbat op 13 juli 1995 wist althans moest weten, werden blootgesteld aan het reële risico van een inbreuk op de onder art. 2 en 3 EVRM gewaarborgde fundamentele rechten. (rov. 61.5)Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen de uit het dossier bekende en door de Staat aangevoerde zeer ingewikkelde omstandigheden ter plaatse waaronder Dutchbat moest opereren en waaronder het tot de keuze is gekomen om de evacuatie met het afroepen van groepen en een sluis te blijven begeleiden. Dat er bij het staken van de begeleiding een chaos zou zijn ontstaan en de Bosnische Serven hardhandig met de vluchtelingen zouden zijn omgegaan, kan niet rechtvaardigen dat wordt meegewerkt aan een afscheiding van de mannelijke vluchtelingen waardoor zij het reële risico lopen te worden blootgesteld aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of executie. Dutchbat handelde aldus onrechtmatig door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en een ‘sluis’. (rov. 61.6-61.8) Het hof acht het aannemelijk dat de mannen die buiten de compound verbleven, ook in handen van de Bosnische Serven zouden zijn gevallen en zouden zijn vermoord, indien Dutchbat zich had onthouden van voornoemd onrechtmatig handelen. Het voor de toerekening van de schade vereiste causale verband tussen het handelen van Dutchbat en het lot van de mannen ontbreekt daarom. (rov. 64.2)Het onrechtmatig handelen van Dutchbat heeft de ernstige schending van fundamentele rechten vergemakkelijkt. Dat rechtvaardigt een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld, ondanks het feit dat geen causaal verband is komen vast te staan. (rov. 65)
De evacuatie van mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven

Dutchbat had voldoende mogelijkheden en zeggenschap om de mannelijke vluchtelingen op de compound te waarschuwen om op 13 juli 1995 niet met hun familie mee naar buiten te lopen. (rov. 63.2)Dutchbat had in elk geval uitleg kunnen geven over de risico’s voor de mannelijke vluchtelingen en hun de keuze kunnen en moeten geven om op de compound achter te blijven. Gelet op het grote gevaar waaraan de mannelijke vluchtelingen in de handen van de Bosnische Serven werden blootgesteld, moet ervan worden uitgegaan dat de mannen vrijwillig op de compound achter zouden zijn gebleven indien zij net als Dutchbat hadden geweten wat hen buiten te wachten stond. (rov. 63.3)De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was, dat de Staat, wetend dat de mannen een reëel risico liepen op blootstelling aan een onmenselijke behandeling of executie, in redelijkheid kon besluiten om reeds op 13 juli 1995 ook de evacuatie van de 350 mannen vanaf de compound te begeleiden. (rov. 63.4) Door de Staat is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat bij het niet direct naar buiten komen van de mannen, de Bosnische Serven de evacuatie van de vrouwen, kinderen en ouderen (voortijdig) zouden hebben afgebroken. Niets wijst erop dat de Bosnische Serven wisten dat er nog honderden mannen in de voertuighal waren. Evenmin is gesteld dat de Bosnische Serven op 13 juli 1995 gedurende de evacuatie vanaf de compound een inspectie in de voertuighal hebben uitgevoerd. (rov. 63.5)Zouden de Bosnische Serven wel hebben geweten of hebben ontdekt dat er mannen op de compound waren en om die reden de evacuatie hebben gestopt, dan zou Dutchbat op dat moment alsnog hebben kunnen besluiten dat de mannen de compound moesten verlaten. Er is geen grond te veronderstellen dat de Bosnische Serven bij ontdekking van de mannen meteen wapengeweld tegen de aanwezigen op de compound zouden hebben gebruikt. (rov. 63.6)Dutchbat had – wetend dat de mannen bij afscheiding door de Bosnische Serven een reëel risico liepen op blootstelling aan een onmenselijke behandeling of executie – de mannen op de compound niet zonder meer tussen de overige vluchtelingen naar de bussen mogen laten gaan, maar had hun expliciet de keuze moeten geven om binnen achter te blijven terwijl de vrouwen, kinderen en ouderen vanaf de compound werden geëvacueerd. Dutchbat heeft de mannen echter zonder meer, op dezelfde wijze als de overige vluchtelingen, uit de voertuighal vanaf de compound in de handen van de Bosnische Serven laten lopen. Daarmee heeft Dutchbat onrechtmatig gehandeld. (rov. 63.7)Zou Dutchbat de op de compound aanwezige mannen hebben achtergehouden, dan zouden de Bosnische Serven deze mannen spoedig en voor de evacuatie van Dutchbat hebben ontdekt. (rov. 66.3)Dat de Bosnische Serven de groep mannelijke vluchtelingen met rust zouden hebben gelaten, staat niet met voldoende mate van zekerheid vast. (rov. 67.1)De kans dat de mannelijke vluchtelingen het zouden hebben overleefd, was niet zo klein dat deze niet meer reëel moet worden geacht. Daartoe weegt met name mee dat de Bosnische Serven tot dan toe de VN-soldaten op de compound ongemoeid hadden gelaten. Alle argumenten tegen elkaar afwegend, bepaalt het hof de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op 30%. Door de mannen niet – onder verwijzing naar de risico’s die zij bij vertrek vanaf de compound zouden lopen – de keuze te bieden om op 13 juli 1995 op de compound te blijven, heeft Dutchbat hun deze kans ontnomen. (rov. 68)De nabestaanden van de mannen die op 13 juli 1995 op de compound verbleven kunnen daarom aanspraak maken op vergoeding van 30% van de geleden schade. (rov. 69.1)

overwegingen

3

Kunnen gedragingen van Dutchbat die tot 11 juli 1995 om 23:00 uur onder VN-vlag hebben plaatsgevonden, aan de Staat worden toegerekend?

3.1.1
De Stichting c.s. richten in de onderdelen 1 en 2 van het middel klachten tegen het oordeel van het hof dat gedragingen van Dutchbat die tot dinsdag 11 juli 1995 om 23:00 uur onder de VN-vlag hebben plaatsgevonden, niet aan de Staat kunnen worden toegerekend.
3.1.2
Het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat gedragingen van Dutchbat aan de Staat kunnen worden toegerekend indien de Staat over die gedragingen uitoefende. Nu de over Dutchbat aan de VN was overgedragen, was het in beginsel de VN die over Dutchbat uitoefende. Of zich in een of meer specifieke gevallen de uitzonderingssituatie heeft voorgedaan dat behalve de VN ook de Staat over specifieke gedragingen van Dutchbat uitoefende, is iets dat de Stichting c.s. voldoende onderbouwd moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen. (rov. 12.1) Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.
3.2
Voor de vaststelling van de in het ongeschreven internationaal recht ontwikkelde regels die bepalen onder welke voorwaarden gedragingen kunnen worden toegerekend aan een staat respectievelijk een internationale organisatie, zal – zoals ook het hof onbestreden heeft gedaan (rov. 11.2) – worden aangesloten bij twee door de van de VN (ILC) opgestelde en aangenomen regelingen: de van 2001 (hierna: DARS) en de van 2011 (hierna: DARIO).
3.3.1
Bij de beantwoording van de vraag of gedragingen aan een staat kunnen worden toegerekend, is van belang hetgeen is bepaald in de DARS, ‘’, ‘’, waarvan de art. 4 en 8 als volgt luiden:
Conduct of organs of a State

1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State.2. (…)
Article 8

Conduct directed or controlled by a State

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.”
3.3.2
Uit de art. 4 en 8 DARS volgt dat het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, indien Dutchbat dient te worden aangemerkt als orgaan van de Staat (art. 4 lid 1 DARS) dan wel indien Dutchbat bij zijn optreden feitelijk handelde van de Staat (art. 8 DARS).
3.3.3
Het hof heeft vastgesteld dat in deze zaak tussen partijen niet ter discussie staat dat Dutchbat als ‘orgaan’ van de VN had te gelden (rov. 15.2). Dit oordeel is in cas