Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2020:412

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Verbintenissenrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-02-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 11-02-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2020:412, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.237.042_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.237.042/01

arrest van 11 februari 2020

in de zaak van

ECLI:NL:GHSHE:2020:412:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.237.042/01

arrest van 11 februari 2020

in de zaak van

1

2. ,gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] (China),appellanten in de hoofdzaak,verweersters in het incident,hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [JH] respectievelijk [ZS] ,advocaat: mr. S.T.J. van der Weiden te 's-Gravenhage,
tegen

1

2. gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,3. wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,eisers in het incident,hierna gezamenlijk aan te duiden als Freedom c.s. en afzonderlijk als Freedom International respectievelijk Freedom Real Estate,advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 november 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/314293/ HA ZA 16-278 gewezen vonnissen van 15 maart 2017 en 13 december 2017.

5

- het tussenarrest van 20 november 2018, waarin het hof een beslissing heeft genomen in het incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten van Freedom c.s. en in de hoofdzaak pleidooi heeft gelast;
Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

-

het pleidooi, waarbij [JH] pleitnotities heeft overgelegd en partijen een schikking hebben getroffen onder een ontbindende voorwaarde;

een H16 formulier, waarin [JH] arrest heeft gevraagd (stellende dat na het pleidooi de ontbindende voorwaarde is ingetreden en de schikking daarmee is ontbonden).

overwegingen

6

6.1.
In overweging 2.1. tot en met 2.16. van het tussenvonnis van 15 maart 2017 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven aangevoerd noch is daar anderszins bezwaar tegen gemaakt. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
6.1.1.
[ZS] is actief in zowel projectinvesteringen en investeringsconsultatie als import en export van goederen en technologie. De heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] is gevolmachtigde van [ZS] . Hij is tevens bestuurder van [JH] .
6.1.2.
Freedom International heeft als doelstelling het oprichten van het op enigerlei wijze deelnemen in het besturen van het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen. Freedom International is enig aandeelhouder van Freedom Real Estate. De heer [geintimeerde 3] is enig bestuurder van zowel Freedom International als Freedom Real Estate.
6.1.3.
Freedom Real Estate is eigenaar van twee percelen in [plaats] , kadastraal bekend gemeente Bergen op Zoom. Sectie [sectieletter] , nummers [sectienummer 1] en [sectienummer 2] , plaatselijk bekend [adres 1] respectievelijk [adres 2] (hierna: de percelen).

6.1.4.
BodemOnderZoeker heeft op 16 januari 2004, in opdracht van Freedom International en ten behoeve van de beoogde herontwikkeling van de percelen, een rapport inzake een verkennend onderzoek conform NEN 5740 uitgebracht. Dit rapport houdt onder meer het volgende in: "
(…)

De meest ernstige verontreiniging met zink en lood worden aangetroffen op en rond de toegangssporen welke liggen tussen de doorgaande spoorbaan en het bedrijvencomplex. Het betreft echter een verhoudingsgewijze dunne laag van 10 tot 20 cm dik. Geconcludeerd mag worden dat de thans aangetoonde verontreinigingen feitelijk beperkt van omvang zullen zijn, als wordt afgemeten aan hetgeen in vergelijkbare situaties meestal wordt aangetroffen.

(…)

Wij adviseren derhalve op elke van deze deellocaties aanvullend afperkend bodemonderzoek."

6.1.5.
In opdracht van de provincie Noord-Brabant is een historisch onderzoek uitgevoerd voor de locatie [locatie 1] , [locatie 2] , [locatie 3] te [plaats] . Het daarvan uitgebrachte rapport d.d. 27 november 2009 houdt onder meer het volgende in: “
(…)

Conclusies

(…)

Op basis van de vastgestelde (bedrijfs)activiteiten zijn potentieel spoedeisende (bedrijfs)activiteiten aangetoond. Gezien het feit dat de locatie een potentiële spoedlocatie betreft dient zo spoedig mogelijk een oriënterend bodemonderzoek in het kader van de Wbb te worden uitgevoerd. Dit om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van risico's voor mens en milieu."

6.1.6.
Op verzoek van de heer [geintimeerde 3] van Freedom International heeft [adviseurs] Adviseurs d.d. 29 oktober 2012 een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van een onderzoek als door BodemOnderZoeker is geadviseerd (zie 6.1.4.). Deze offerte houdt onder meer het volgende in:
“In connection with the planned real estate development an environmental soil investigation is requested. With this the current environmental quality of ground and groundwater will be examined. Based on this, sanitizing measures can be required, or in which way an environmentally integration can take place on the pollution situation in the intended use of the side."

6.1.7.
Freedom International heeft in 2012 een plan ontwikkeld voor de realisatie van een Chinees handelscentrum in combinatie met woningen op de percelen (hierna: het project). In 2013 is de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] namens [ZS] in contact getreden met Freedom International in verband met aankoop van (de aandelen in) Freedom Real Estate en overname van het project.
6.1.8.
Op 25 juni 2013 heeft Freedom International een brief van de gemeente Bergen op Zoom ontvangen met een vooraankondiging tot oplegging van een last onder dwangsom tot verwijdering van puin en sloophout op de percelen.
6.1.9.
Op verzoek van de heer [geintimeerde 3] hebben [Milieu] Milieu en [Asbestverwijdering en Sloopwerken] Asbestverwijdering en Sloopwerken B.V. (verder: [Asbestverwijdering en Sloopwerken] ) offertes uitgebracht voor opruimwerkzaamheden op de percelen. [Milieu] Milieu heeft een offerte uitgebracht d.d. 18 juli 2013 voor een bedrag van € 167.750,-. [Asbestverwijdering en Sloopwerken] heeft een offerte d.d. 19 juli 2013 uitgebracht voor een bedrag van € 59.000,-.
6.1.10.
Op 26 augustus 2013 hebben [ZS] en Freedom International een "Samenwerkingsovereenkomst bij bedrijfsovername" (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten, betreffende de overdracht door Freedom International aan [ZS] van de aandelen in Freedom Real Estate en de percelen.Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“3. De overnamesom is 460.000 euro.

4. Betalingswijze:

a. Binnen 5 dagen nadat deze overeenkomst door beide partijen is ondertekend, dient een eenmalige betaling van 100.000 euro te worden betaald aan Partij B (Freedom International, toev. hof), als aanbetaling voor de overname.

b. (…)

(…)

6. Bij de levering van het verkochte onroerende goed, dient Partij B (Freedom International, toev. hof) het aan Partij A ( [ZS] , toev. hof) te leveren in de staat waarin het zich thans bevindt (de staat waarin het zich ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst bevindt)."

6.1.11.
Bij e-mail van 26 augustus 2013 heeft de heer [geintimeerde 3] van Freedom International aan directeur [directeur van ZS] (van [ZS] ) onder meer het volgende bericht: “Naar aanleiding van ons telefonisch contact gisteren, rapporteer ik u hierbij over de uitkomst van de gesprekken tussen directeur [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] en mijzelf. Zie bijlage.
1. Op basis van het oorspronkelijke uitgangspunt:

a. Het volgende is aangepast: in artikel 3 is de koopprijs van 640.000 gewijzigd in 460.000;

b. (…)

2. Ik heb een "haalbaalheidsanalyse en plan van aanpak aangaande de aankoop van Freedom Real Estate B.V. " opgesteld.

(…) "

6.1.12.
Op 28 augustus 2013 heeft [ZS] het in art. 4 van de samenwerkingsovereenkomst genoemde voorschot van € 100.000,- aan Freedom International betaald.
6.1.13.
[Asbestverwijdering en Sloopwerken] heeft in opdracht van Freedom International opruimwerkzaamheden verricht op de percelen. Deze werkzaamheden zijn op 7 november 2013 afgerond. [Asbestverwijdering en Sloopwerken] heeft de facturen voor de verrichte werkzaamheden gezonden naar Freedom International voor een totaalbedrag van € 64.735,- incl. btw. Van deze facturen heeft [ZS] een bedrag van € 35.975,- incl. btw voldaan.
6.1.14.
Op 12 februari 2014 hebben partijen een aanvullende overeenkomst bij de samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomt (hierna: de aanvullende overeenkomst) houdt onder meer het volgende in:
“4. Indien door een reden veroorzaakt door Partij A [ [ZS] , toev. hof] de bedrijfsoverdracht niet is afgerond binnen twee maanden na het verkrijgen van een visum voor kennismigranten door dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] , zal Freedom Real Estate B.V. dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ontslaan en de visa voor kennismigranten van hem en zijn gezin intrekken. De aanbetaling van 100.000 euro van Partij A [ [ZS] , toev. Hof] zal dienen als boete en zal niet worden terugbetaald.

(…)

6. Deze aanvullende overeenkomst is een aanvulling op de originele overeenkomst en is tevens een voortzetting van de originele overeenkomst. Deze aanvullende overeenkomst en de originele overeenkomst hebben gelijke rechtskracht."

6.1.15.
Op 16 mei 2014 hebben [ZS] en Freedom International de conceptakte voor de aandelenoverdracht ontvangen. In deze conceptakte is [ZS] als koper aangeduid en Freedom International als verkoper. In punt 7 van deze akte is het volgende overgenomen:
“De verkoper staat ten aanzien van verontreiniging van het (de) tot het vermogen van de vennootschap behorende registergoed(eren) voor niet meer in dan dat hem geen relevante verontreiniging bekend is, noch enig feit uit het verleden waaruit een aanmerkelijk verhoogde kans op verontreiniging voortvloeit;

Voor een voor de koper relevante verontreiniging die niet aan de verkoper bekend is en waarvan hij de verhoogde kans niet kent, is de verkoper dus in het geheel niet aansprakelijk en is het risico geheel voor de koper."

6.1.16.
Bij overeenkomst van 20 mei 2014 heeft [JH] de rechten en plichten van [ZS] in de samenwerkingsovereenkomst bij bedrijfsovername overgenomen.

6.1.17.
Bij brief van 28 augustus 2014 heeft Freedom International [ZS] gesommeerd de samenwerkingsovereenkomst inclusief de aanvullende overeenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst partieel zou worden ontbonden en aanspraak zou worden gemaakt op de contractuele boete van € 100.000,-.
6.1.18.
Bij brief van 7 september 2014 heeft [ZS] meegedeeld de eventuele verplichting tot afname van de aandelen op te schorten, aangezien de door middel van de bedrijfsovername verkochte percelen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die men mocht verwachten. [ZS] heeft Freedom International gesommeerd om binnen één week te bevestigen dat zij zorg zal dragen voor sanering van de percelen opdat de aandelen in Freedom International conform de overeenkomst overgedragen kunnen worden en om binnen één maand zorg te dragen voor uitvoering van de saneringswerkzaamheden. Freedom International heeft aan deze sommatie niet voldaan.
6.1.19.
Om de exacte gesteldheid van de bodem van de percelen te onderzoeken (alsmede de consequenties daarvan voor het project) heeft [JH] in januari 2015 aan het adviesbureau [Adviesbureau] Advies BV opdracht gegeven tot het uitvoeren van een indicatief bodemonderzoek. Dit rapport d.d. 6 maart 2015 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Resumé
Op basis van de resultaten van het onderzoek wordt geconcludeerd dat de grond plaatselijk sterk verontreinigd is met zware metalen (zink, koper, lood, nikkel), PCB en asbest. (…)”

6.1.20.
[Consult] Consult heeft in opdracht van [JH] een indicatie gegeven van de kosten die gemoeid zouden zijn met het geschikt maken van de percelen voor bebouwing. [Consult] Consult raamt deze kosten d.d. 17 april 2015 op € 243.750,- (excl. btw).
6.1.21.
Bij brief van 18 december 2015 heeft [ZS] de samenwerkingsovereenkomst vernietigd, althans ontbonden en is om terugbetaling verzocht van het voorschot.
6.2.1.
In eerste aanleg vordert [appellanten c.s.] samengevat, na wijziging van eis: I. te verklaren voor recht dat de overeenkomst is vernietigd, althans is ontbonden;II. te verklaren voor recht dat Freedom c.s. onrechtmatig jegens [appellanten c.s.] heeft gehandeld;III. deze procedure te verwijzen naar de schadestaat; en Freedom International te veroordelen: IV. tot betaling aan primair [JH] , subsidiair [ZS] van een bedrag van € 100.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening;en Freedom c.s. hoofdelijk te veroordelen:V. tot betaling aan primair [JH] , subsidiair [ZS] van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 62.053,36 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 18 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;VI. in de kosten van deze procedure.
6.2.2.
Freedom c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In het tussenvonnis van 15 maart 2017 heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat de percelen verontreinigd zijn en dat Freedom c.s. niet heeft weersproken dat Freedom International ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst kennis van de staat van de percelen heeft gehad en dat ten aanzien daarvan op haar een mededelingsplicht rustte. De rechtbank heeft [appellanten c.s.] opgedragen te bewijzen dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die bij haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] .
6.2.4.
In het eindvonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank [appellanten c.s.] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de hiervoor onder I tot en met IV vermelde vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen. De hiervoor onder V vermelde vordering, die gebaseerd is op ongerechtvaardigde verrijking, heeft de rechtbank eveneens afgewezen en zij heeft [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar (gewijzigde) vorderingen. Bij memorie van grieven heeft [appellanten c.s.] haar eis als volgt gewijzigd: I. te verklaren voor recht dat de op 26 augustus 2013 tussen [ZS] en Freedom International gesloten overeenkomst is vernietigd, althans is ontbonden;II. Freedom International te veroordelen tot betaling aan [JH] , althans aan [ZS] van een bedrag van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 26 augustus 2013, althans 18 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;III. Freedom International te veroordelen tot betaling aan [JH] , althans [ZS] van een bedrag van € 15.798,82, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;IV. Freedom Real Estate te veroordelen tot betaling aan [ZS] , althans [JH] van een bedrag van € 35.975,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;V. deze procedure te verwijzen naar de schadestaat;VI. Freedom International en Freedom Real Estate hoofdelijk te veroordelen tot ongedaanmaking van hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg ten onrechte is voldaan, zijnde een bedrag van € 6.192,-; VII. Freedom International en Freedom Real Estate hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide procedures. Freedom c.s. heeft geen bezwaar gemaakt tegen voormelde eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.4.
Het geschil heeft een internationale dimensie omdat de [JH] en [ZS] ten tijde van de inleidende dagvaarding waren gevestigd in China. [appellanten c.s.] heeft - onweersproken - gesteld dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, bevoegd was om in eerste aanleg kennis te nemen van het geschil, omdat Freedom c.s. als gedaagde partij gevestigd is in [vestigingsplaats] en derhalve binnen het arrondissement van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het hof deelt deze opvatting en is dan ook bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige hoger beroep.Zowel in de samenwerkingsovereenkomst als in de aanvullende overeenkomst wordt verwezen naar het Nederlandse recht als zijnde het toepasselijke recht. Daaruit volgt dat partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vordering. Partijen zijn hier ook van uitgegaan.
6.5.
Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Deze grieven komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellanten c.s.] heeft afgewezen. Deze grieven, die in een aantal sub grieven uiteenvallen, keren zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet vernietigbaar is wegens dwaling.
6.6.
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.Het gaat hier om een beroep op dwaling door [ZS] dat is gebaseerd op de schending van een mededelingsplicht door Freedom International. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid, onderzoeksplicht). Daarbij geldt in het algemeen dat ‘mededelingsplicht vóór ‘onderzoeksplicht’ gaat.
6.7.
[appellanten c.s.] legt, samengevat, primair aan haar vordering het volgende ten grondslag. [ZS] heeft gedwaald bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst. Na het sluiten van deze overeenkomst is [ZS] namelijk gebleken dat de percelen ernstig zijn vervuild. Freedom c.s. was van deze vervuiling op de hoogte, maar heeft dit voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aan [ZS] gemeld, terwijl zij daartoe verplicht was. Zij wist, althans had moeten weten, dat de informatie over de verontreiniging (bestaande uit het rapport van de BodemOnderzoeker, de offerte van [adviseurs] Adviseurs en het historisch onderzoek van de Provincie) van cruciaal belang was voor [ZS] bij het aangaan van de overeenkomst. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten ontbrak het [ZS] aan een juiste voorstelling van zaken omtrent de bodemgesteldheid van de percelen. Zij zou de overeenkomsten niet zijn aangegaan, althans niet voor de overnamesom van € 460.000,-, indien zij op de hoogte was geweest van de verontreiniging. De samenwerkingsovereenkomst is derhalve tot stand gekomen onder invloed van dwaling. [ZS] heeft de overeenkomst bij brief van 18 december 2015 op grond van dwaling vernietigd.
6.8.
Freedom c.s. onderkennen dat de samenwerkingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst vernietigbaar zijn wegens dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 sub b BW, indien zou blijken dat Freedom International ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst kennis van de staat van de percelen heeft gehad, die zij - niettegenstaande art. 6 van de samenwerkingsovereenkomst - met [ZS] had moeten delen en die zij ten onrechte niet met [ZS] heeft gedeeld. De suggestie dat die situatie aan de orde is, is echter niet juist volgens Freedom International. Zij heeft geen cruciale informatie met betrekking tot de percelen achtergehouden. Freedom International heeft de informatie die zij over de eventuele verontreiniging van de percelen had, immers niet pas na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, maar al bij de aanvang van de onderhandelingen met [ZS] gedeeld. Bij gelegenheid van een eerste bespreking tussen Freedom International en [ZS] - en dus niet pas op 4 juni 2014 - heeft Freedom International aan [ZS] overhandigd: (i) een offerte van [Asbestverwijdering en Sloopwerken] Asbestverwijdering en Sloopwerken BV en een offerte van [Milieu] Milieu; (ii) een Nederlandse offerte van 11 oktober 2012 voor een bodemonderzoek van [adviseurs] en een Engelse vertaling van 29 oktober 2012; (iii) het rapport BodemOnderzoeker van 16 januari 2004. De onduidelijkheid over de verontreiniging van de percelen is vervolgens door [ZS] uitgespeeld in het kader van de onderhandelingen over de koopsom. [ZS] heeft op grond daarvan een korting op de koopsom bedongen van € 180.000,-, waarmee Freedom International heeft ingestemd.
6.9.
Het hof overweegt als volgt.Geen grieven zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat tussen partijen niet in geschil is dat de percelen zijn verontreinigd en dat Freedom c.s. niet heeft weersproken dat Freedom International ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst kennis van de staat van de percelen heeft gehad en dat ten aanzien daarvan op haar een mededelingsplicht rustte, zodat dit ook in hoger beroep als uitgangspunt heeft te gelden. In hoger beroep heeft Freedom c.s. uitdrukkelijk erkend dat de rechtbank juist en op juiste gronden heeft geoordeeld dat het geschil tussen partijen zich concentreert op de vraag of Freedom International voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan [ZS] de informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was heeft medegedeeld c.q. overhandigd.
6.10.
Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (i) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (ii) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (iii) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (iv) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. In de beoordeling of er een mededelingsplicht is geschonden, zijn het kenbaarheidsvereiste en de verschoonbaarheid al verdisconteerd.
6.11.
Grief I betreft de bewijsopdracht aan [ZS] . Volgens [appellanten c.s.] had de rechtbank deze opdracht niet mogen verstrekken zoals zij heeft gedaan. De rechtbank had moeten oordelen dat de stellingen van [ZS] onvoldoende waren weersproken door Freedom c.s. en daarom als vaststaand werden beschouwd, althans dat de stellingen van [ZS] voorshands voor waar werden aangenomen, met de mogelijkheid van tegenbewijs voor Freedom International. [ZS] voert daartoe aan dat uit het getuigenverhoor van de heer [getuige] is gebleken dat zijn brief van 15 juni 2016 niet op waarheid berust. De brief komt daarom geen waarde toe in het kader van de betwisting van de stellingen van [appellanten c.s.] door Freedom c.s. In elk geval dient het hof nu te oordelen zoals door [appellanten c.s.] wordt bepleit. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv in verbinding met art. 6:228 lid 1 BW terecht aan [appellanten c.s.] heeft opgedragen haar stelling te bewijzen dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (lees: samenwerkingsovereenkomst, toev. hof) informatie omtrent de staat van de percelen zoals die bij haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] . Deze stelling heeft [appellanten c.s.] namelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd en deze stelling is door Freedom c.s. op de hiervoor onder 6.8. vermelde wijze bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank deze stelling niet op grond van art. 149 Rv als vaststaand kon aannemen. [appellanten c.s.] erkent in randnummer 99 van de memorie van grieven ook dat de bewijslastverdeling (en de bewijsopdracht) ten tijde van het tussenvonnis begrijpelijk was. De omstandigheid dat de gemotiveerde betwisting, na de verstrekking en uitvoering van de bewijsopdracht, mogelijk in een ander licht komt te staan, brengt daarin geen verandering. Dit is namelijk een kwestie van bewijswaardering.Of de grief voor het hof aanleiding vormt om anders te oordelen over het te leveren (tegen)bewijs dan de rechtbank heeft gedaan, zal hierna aan de orde komen.
6.12.
Grief 2 richt zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten c.s.] niet heeft aangetoond dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, de informatie omtrent de staat van de percelen zoals die bij haar bekend was, niet heeft meegedeeld aan [ZS] .
6.13.
In sub grief 2.1. klaagt [appellanten c.s.] er naar het oordeel van het hof terecht over dat de rechtbank haar bewijswaardering ten onrechte heeft beperkt tot het getuigenverhoor. In zoverre treft deze grief doel.
6.14.
Het hof zal eerst de relevante onderdelen van de door [appellanten c.s.] als bewijs aangeleverde stukken, weergegeven.
6.14.1.
De concept overeenkomst d.d. 16 mei 2013 houdt onder meer het volgende in:
" (…)

3. De overnamesom is 640.000 euro

(…)

6. Bij de levering van het verkochte onroerend goed, dient Partij B het aan Partij A te leveren in de staat waarin het zich thans bevindt (de staat waarin het zich ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst bevindt).

(…)"

6.14.2.
Bij e-mail van 26 augustus 2013 heeft de heer [geintimeerde 3] van Freedom International aan directeur [directeur van ZS] (van [ZS] ) onder meer het volgende bericht (prod. 9. inl dagv):
" Naar aanleiding van ons telefonisch contact gisteren, rapporteer ik u hierbij over de uitkomst van de gesprekken tussen directeur [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] en mijzelf. Zie bijlage.

1. Op basis van het oorspronkelijke uitgangspunt:

a. Het volgende is aangepast: in artikel 3 is de koopprijs van 640.000 gewijzigd in 460.000;

b. (…)

2. Ik heb een "haalbaalheidsanalyse en plan van aanpak aangaande de aankoop van Freedom Real Estate B.V." opgesteld.

(…) "

6.14.3.
De haalbaarheidsanalyse is door de heer [geintimeerde 3] als bijlage bij voormelde e-mail van 26 augustus 2013 gevoegd. Deze haalbaarheidsanalyse houdt voor zover hier van belang het volgende in:
" IV Conclusie:

Doordat de verkoper onder druk staat van de lokale gemeente en met spoed kapitaal nodig heeft om het terrein op te ruimen, kan het voor een voordelig tarief worden verkocht."

6.14.4.
De heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] en de heer [geintimeerde 3] hebben op 5 juni 2014 een gesprek gevoerd. [appellanten c.s.] hebben een transcriptie van de opname van dat gesprek in het geding gebracht, waarvan de inhoud niet door Freedom c.s. is betwist. De transcriptie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): En ook nog, dat euh … rapport dat je me gisteren gaf

B (dhr. [geintimeerde 3] ): A, dat rapport van het bodemonderzoek

A (dhr [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): Het lijkt erop dat daar wat … euhh.. van die .. omdat daar oorspronkelijk een fabriek stond.

B (dhr. [geintimeerde 3] ): Klopt. Klopt

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ) Op sommige punten wordt de norm overschreden, dat wisten wij ook niet, kunnen ze niet classificeren als dat je daar kunt … kunt..

B (dhr. [geintimeerde 3] ): Je kunt daar bouwen, je kunt daar beslist bouwen

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ) Kun je daar bouwen?

B (dhr. [geintimeerde 3] ); Ja, je kunt daar bouwen

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): Hebben jullie dat al gevraagd?

B (dhr. [geintimeerde 3] ): Dat hebben we al gevraagd. (…)

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): Huh? Was het rapport het uitgangspunt?

(…)

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): Heeft dat geen invloed op, bijvoorbeeld de ontwikkeling door ons?

B (dhr. [geintimeerde 3] ): Beslist niet, dat heeft beslist geen invloed, nee hoor dat zal geen invloed hebben.

A (dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] ): O. Maar de standaard voor zware metalen wordt toch overschreden?

B (dhr. [geintimeerde 3] ) O dat, daarmee wordt de oorspronkelijke situatie bedoeld. Volgens de conclusie moeten enkele monsters opnieuw genomen worden. Dat hebben wij niet gedaan. Dit keer heb ik je tegelijkertijd die offerte meegegeven, de offerte van dat bedrijf heb ik je toch gegeven […]"

[…]

6.14.5.
Art. 7 van de concept akte van levering d.d. 16 mei 2014 luidt als volgt:
"De verkoper staat ten aanzien van verontreiniging van het (de) tot het vermogen van de vennootschap behorende registergoed(eren) voor niet meer in dan dat hem geen relevante verontreiniging bekend is, noch enig feit uit het verleden waaruit een aanmerkelijk verhoogde kans op verontreiniging voortvloeit;

voor een voor de koper relevante verontreiniging die niet aan de verkoper bekend is en waarvan hij de verhoogde kans niet kent, is de verkoper dus in het geheel niet aansprakelijk en is het risico geheel voor de koper."

6.14.6.
Van de bespreking van donderdag 31 juli 2014 gehouden te [standplaats] ten kantore van notaris mr. [de notaris] is een verslag opgemaakt. Dit verslag houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Aanwezig: dhr. [geintimeerde 3] , dhr. [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] , dhr. mr. [personeelslid van bedrijf 1] ( [bedrijf] ), dhr.drs. [personeelslid van bedrijf 2] ( [bedrijf] )

Gemaakte afspraken:

- Freedom International (…) geeft de garantie, dat de grond aan de [adres 2] te [plaats] niet zodanig is vervuild dat deze niet gebruikt kan worden voor de bouw van een Chinees handelscentrum.

- Mocht toch blijken, uit een nog te entameren bodemonderzoek, dat er vervuiling aanwezig is die aan de bouw in de weg staat, dan zal deze vervuiling op kosten van Freedom International (…) worden gesaneerd.

(…)"

6.14.7.
Het hof zal vervolgens de relevante onderdelen van de getuigenverklaringen weergegeven en daarna het beschikbare schriftelijke bewijs en getuigenbewijs waarderen. Dat gebeurt in rechtsoverweging 6.15. tot en met 6.15.5.
6.14.8.
De heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] (bestuurder van [JH] ) heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
“Ik ben op 22 augustus 2013 met mijn gezin naar Nederland gekomen. De bedoeling was het project aan de [locatie 2] aan te kopen voor onze vennootschap. (…) Voordat ik naar Nederland kwam wist ik dat er een conceptovereenkomst was en dat de koopprijs € 640.000,00 was. Dat was afgesproken tussen de heer [directeur van ZS] van eiseressen ( [appellanten c.s.] toev. hof) en de heer [geintimeerde 3] . Ik ben binnen ons bedrijf de vastgoedspecialist en daarom ben ik voor de verdere afwerking naar Nederland gekomen. Ik had dus alleen een conceptovereenkomst. (…) Op 23 augustus 2013 heb ik op het kantoor van [geintimeerde 3] in [vestigingsplaats] gesproken over de koopovereenkomst. Ik heb toen de ontwerptekeningen van het project gezien en het haalbaarheidsrapport en de conceptovereenkomst. Op het terrein zelf heb ik gezien dat er afval lag. Ik heb aan [geintimeerde 3] gevraagd of het project uitvoerbaar was. Hij heeft mij gezegd dat dat geen probleem was zoals blijkt uit de transcriptie van 5 juni. U zegt mij dat die transcriptie van een jaar later is. Ik antwoord daarop dat hij een later hetzelfde zei als in 2013. (…)

In de overeenkomst van 26 augustus 2013 is artikel 6 opgenomen. Dat had alleen betrekking op verontreiniging die je kon zien, de afval en het puin. (…)

U heeft mij gevraagd of ik in augustus 2013 het rapport bodemonderzoek 2004 heb gezien of gekregen. Ik heb dat rapport pas op 4 juni 2014 voor het eerst gezien nadat ik daarnaar gevraagd had bij de heer [geintimeerde 3] . Ik vroeg daarnaar omdat in de concept-leveringsakte werd gesproken over verontreiniging.

U vraagt mij naar de verlaging van de koopprijs. Die koopprijs is met € 180.000,- verlaagd. In die € 180.000,- zijn begrepen € 60.000,- voor reiniging van de bovengrond, € 46.000,- voor het aandeel van de heer [geintimeerde 3] en de rest operationele kosten. U vraagt mij waarom gezien deze afspraak voor de reiniging van de bovengrond de verkopende partij 50% van de factuur heeft betaald. Ik antwoord daarop dat ons geld vanuit China is gekomen en de helft eerder is betaald en de rest later. We hebben van de rekening de helft betaald zijnde ongeveer

€ 35.000,- omdat we naar de gemeente toe onze goede wil wilden tonen. (…)"

6.14.9.
De heer [geintimeerde 3] heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.
“In 2012 heb ik gesproken met de heer [directeur van ZS] . Hij is de directeur van [ZS] (appellante sub 2). In het jaar daarna heeft [directeur van ZS] mij meegedeeld dat [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] in juni 2013 zou komen in verband met de grond die eigendom was bij Freedom Real Estate waar ik bestuurder van was en ben. Ik heb met [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] , die uit China kwam, op 20 augustus 2013 gesproken. (…) In verband met de koop van mijn vennootschap heb ik hem drie documenten meegegeven en één document laten zien. Ik heb hem meegegeven een taxatierapport van de grond die eigendom was van de vennootschap, de vaststelling van de WOZ-waarde en een rapport over de verwijdering van het afval dat zich boven de grond bevond, het zogenaamde bouwafval. Ik heb hem ook het rapport van het bodemonderzoek uit 2004 getoond. Dat rapport heeft hij niet meegenomen. Als hij dat rapport had willen meenemen had dat gekund. Hij heeft er niet om gevraagd. Hij was de financiële man.

We hebben over de vraagprijs gesproken. Deze was oorspronkelijk € 640.000, - en die is verlaagd naar € 460.000, -. Deze verlaging kwam omdat de koper de saneringskosten moest betalen van de reiniging van de bovengrond en van de bodem en nog wat andere kleine kosten. Wij wisten op dat moment niet wat de reiniging van de bodem zou kosten. Productie 6 bij dagvaarding bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 26 augustus 2013. In artikel 6 van die overeenkomst is opgenomen dat het onroerend goed wordt geleverd in de staat waarin het zich thans bevindt. Deze bepaling is in onderling overleg tot stand gekomen en de verlaging van de koopprijs staat hiermee in rechtstreeks verband.

U houdt mij voor dagvaarding productie 9 laatste bladzijde in het Nederlands, IV, conclusie. In die conclusie wordt door mij het verband gelegd tussen het opruimen van het terrein en het kopen van de grond voor een voordelig tarief. Ik heb daarbij niet het verband gelegd tussen de sanering van het terrein en een voordelig tarief. Ik blijf er wel bij dat de verlaging van de koopprijs ook verband hield met de sanering van de grond. De reiniging van het bouwafval kost niet zo veel.

Over de bodemverontreiniging is geen correspondentie geweest. Dat is allemaal mondeling gegaan. Ik verwijs wel naar de offerte van [adviseurs] van 2012.

De heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] wist dat de bodem niet heel erg verontreinigd was met uitzondering van vier punten op het perceel. Om te zorgen dat wij als verkoper niet meer aansprakelijk zouden zijn voor de verontreiniging op die vier punten hebben wij in de koopovereenkomst het eerder besproken artikel 6 opgenomen.

Hierboven heb ik verklaard dat ik met de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] 4 documenten heb besproken waarvan ik er hem drie heb meegegeven. Onder die drie bevond zich volgens mijn bovenstaande verklaring de WOZ-bepaling van de grond. Ik verklaar nu dat het derde document niet de WOZ-bepaling was maar de offerte van [adviseurs] uit 2012."

6.14.10.
De heer [getuige] (directeur van [adviseurs] Adviseurs) heeft als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“U houdt mij voor de brief van 15 juni 2016 van [adviseurs] Adviseurs. Die brief is door mij ondertekend en door een collega opgesteld. Ons kantoor heeft in 2012 een offerte uitgebracht voor een bodemonderzoek naar de gesteldheid van de [locatie 2] . (…)

In juli 2014 heb ik e-mail contact gehad met de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] . Met hem heb ik in augustus 2014 voor het eerst mondeling contact gehad op kantoor bij ons in [kantoorplaats] . Ik denk dat ik toen de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] voor het eerst ontmoette en dat hij dus niet tot de eerder genoemde Chinezen behoorde. (…) De aanleiding van de afspraak was de vraag over de verontreiniging de ik eerder per e-mail van 30 juli 2014 van hem had gekregen.

De brief van 15 juni 2016 spreekt in de tweede alinea over een procedure en een onderzoeksaanbod. Met die procedure wordt bedoeld de ruimtelijke ordening procedure en met het onderzoeksaanbod wordt bedoeld onderzoek naar de bodemverontreiniging. De brief vervolgt met de overhandiging van documenten voorafgaande aan de onderhandelingen met meneer ZHU en meneer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] en voordat enig document werd getekend. Ik kan u daarover uit eigen wetenschap niets verklaren. (…)"

6.15.
Het hof overweegt als volgt. Bij overeenkomst van 20 mei 2014 heeft [JH] de rechten en plichten van [ZS] uit de samenwerkingsovereenkomst bij bedrijfsovername overgenomen. [JH] heeft ook de onderhavige vorderingen ingesteld tegen Freedom c.s. Ter uitvoering van de aan [appellanten c.s.] verstrekte bewijsopdracht heeft zij de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] als getuige doen horen. Aangezien de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] bestuurder is van [JH] kan hij, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, worden aangemerkt als een partij-getuige. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht, zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan, dat met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).
6.15.1.
De partij-getuigenverklaring van de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] staat lijnrecht tegenover de getuigenverklaring van de heer [geintimeerde 3] . Aan de getuigenverklaring van de heer [getuige] kunnen beide partijen geen bewijs ontlenen, nu hij heeft verklaard dat hij de brief van 15 juni 2016 niet heeft opgesteld en over de overhandiging van stukken voorafgaande aan de onderhandelingen niets uit eigen wetenschap kan verklaren. De partij-getuigenverklaring van de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door de hiervoor genoemde schriftelijke bewijsstukken, die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de getuigenverklaring van de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] voldoende geloofwaardig maken. Het hof overweegt daartoe als volgt.Uit de inhoud van de transcriptie van het opgenomen gesprek dat op 5 juni 2014 tussen de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] en de heer [geintimeerde 3] is gevoerd volgt dat de heer [geintimeerde 3] het rapport van het bodemonderzoek - tegelijkertijd met de offerte (naar het hof begrijpt van [adviseurs] ) - pas op 4 juni 2014 aan de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] heeft gegeven. Uit de inhoud van de transcriptie kan voorts worden opgemaakt dat partijen nog niet eerder over de verontreiniging van de bodem, laat staan over de inhoud van het rapport, hadden gesproken. Ook uit de inhoud van art. 7 van de concept akte van levering d.d. 16 mei 2014, zoals die door mr. [de notaris] onder aansturing van de heer [geintimeerde 3] is opgesteld en vervolgens aan de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] is toegezonden, volgt dat op die datum (16 mei 2014) nog geen mededelingen waren gedaan over de verontreiniging en dus dat die informatie in ieder geval niet vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan [ZS] is meegedeeld. Het ligt niet voor de hand dat Freedom International op 16 mei 2014 aan [ZS] garandeert géén kennis te hebben van verontreiniging of van feiten uit het verleden waaruit een aanmerkelijk verhoogde kans op verontreiniging voortvloeit, wanneer Freedom International, zoals zij stelt en de heer [geintimeerde 3] als getuige verklaart, al vóór de overeenkomst van 26 augustus 2013 informatie over de verontreiniging zou hebben gedeeld.
6.15.2.
Daar komt bij dat de stelling van Freedom International - en de getuigenis van de heer [geintimeerde 3] - dat ten tijde van een eerste bespreking op 20 augustus 2013 alle relevante documenten aan [ZS] zouden zijn overhandigd, niet aannemelijk is.Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat zich, kort samengevat, volgens Freedom c.s. het volgende scenario heeft voltrokken: - de heer [geintimeerde 3] heeft op 20 augustus 2013 de relevante documenten aan de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] overhandigd;- na het overhandigen van de documenten aan de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] , heeft [ZS] een aanzienlijke korting van € 180.000,- bedongen, als gevolg waarvan de initiële vraagprijs van€ 640.000,- wordt verlaagd naar € 460.000,-;- tegenover de substantiële verlaging van de koopsom is ten gunste van de verkoper een exoneratie opgenomen in art. 6 van de overeenkomst.
6.15.3.
Uit de e-mail van de heer [geintimeerde 3] d.d. 26 augustus 2013 met als bijlage de haalbaarheidsanalyse volgt echter dat de reden voor de prijsverlaging is gelegen in de bovengrondse situatie en de financiële situatie van Freedom Real Estate - en dus niet in de verontreinigde bodem. Immers, in deze haalbaarheidsanalyse staat vermeld:
6.15.4.
Uit de e-mail die de heer [geintimeerde 3] op 16 mei 2013 (prod. 35 conclusie na enquete) - en derhalve vóór augustus 2013 - aan de heer [directeur van ZS] zond, blijkt verder dat de concept-overeenkomst van 16 mei 2013 exact hetzelfde exoneratiebeding bevatte als de uiteindelijk door beide partijen getekende overeenkomst. Daarmee is het standpunt van Freedom c.s. dat het exoneratiebeding in de overeenkomst is opgenomen na het overhandigen van de documenten en het verlagen van de koopprijs, beide in augustus 2013, en om te voorkomen dat Freedom International hiervoor nog aansprakelijk zou kunnen zijn, aantoonbaar onwaar. Voorts kan, gelet op het voorgaande, worden vastgesteld dat er in het licht van het tot stand komen van het exoneratiebeding niet over verontreiniging is gesproken. Volgens Freedom c.s. zou het (eerste) gesprek over de verontreiniging immers hebben plaatsgevonden in augustus 2013, terwijl het exoneratiebeding dateert van mei 2013.
6.15.5.
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof aanleiding om [appellanten c.s.] , voorshands geslaagd te achten in het bewijs dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] . Dit bewijsoordeel is slechts voorshands, omdat Freedom c.s. in hoger beroep bewijs en tegenbewijs heeft aangeboden. Het hof ziet daarin voldoende aanleiding om Freedom c.s. toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands voor waar aangenomen feit dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] . Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde Freedom c.s. in de gelegenheid te stellen om het genoemde tegenbewijs te leveren.
6.16.
Als Freedom c.s. slaagt in het leveren van tegenbewijs zal het hof oordelen dat het Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was, heeft meegedeeld aan [ZS] . Dit betekent, in die situatie, dat niet is komen vast te staan dat Freedom c.s. de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Dit brengt mee dat het beroep op dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 sub b BW zal worden verworpen. De hiervoor onder I gevorderde verklaring voor recht - dat de op 26 augustus 2013 tussen [ZS] en Freedom International gesloten overeenkomst is vernietigd - is in dat geval dus niet toewijsbaar.
6.17.
Als Freedom c.s. niet slaagt in het tegenbewijs zal het hof oordelen dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] . Dit betekent dat Freedom International over de bodemverontreiniging, het rapport van de BodemOnderZoeker, de offerte van [adviseurs] Adviseurs en het historisch onderzoek van de provincie voorafgaand of ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen informatie heeft verschaft en dat Freedom International aldus de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden.
6.17.1.
Voor een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht is, zoals hiervoor is overwogen, tevens vereist (i) dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, en (ii) dat die voorstelling voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst.
ad (i): dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken

6.17.2.
Freedom c.s. heeft aangevoerd dat de onroerende zaak voorheen is gebruikt als fabriek en wagongebouw, hetgeen voor alle partijen waarneembaar was, en dat dit gebruik bij partijen bekend was, met de bij die geschiedenis behorende risico's van dien.Het hof begrijp hieruit dat Freedom c.s. betwist dat [ZS] bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken. Het hof is van oordeel dat Freedom c.s. dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om feiten en omstandigheden te stellen, waaruit volgt dat de heer [de gevolmachtigde van ZS, tevens bestuurder van JH] zelf heeft kunnen waarnemen dat er aanwezig was. Het hof wijst erop dat voor die vaststelling nader bodemonderzoek nodig is geweest en voorts, dat de onroerende zaak ten tijde van de bezichtiging vol puin lag. Het hof gaat dan ook aan dit verweer, als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd, voorbij. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat [ZS] bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken.
ad (ii): causaal voor het aangaan van de overeenkomst.

6.17.3.
Niet noodzakelijk is dat de overeenkomst zonder de onjuiste voorstelling van zaken in het geheel niet zou zijn gesloten. Voldoende is dat overeenkomst niet zou zijn gesloten, aan welk vereiste is voldaan als komt vast te staan dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten. Freedom c.s. weerspreekt niet dat de overeenkomst, zoals [ZS] stelt, niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien [ZS] voorafgaand dan wel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van de vervuiling op de hoogte zou zijn geweest. Daarmee is het causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst gegeven.
6.17.4.
Zoals eerder overwogen (zie rov. 6.8.) onderkent Freedom c.s. dat de samenwerkingsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst vernietigbaar zijn wegens dwaling op grond van art. 6: 228 lid 1 sub b BW, indien zou blijken dat Freedom International ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kennis van de staat van de percelen heeft gehad, die zij - niettegenstaande art. 6 van de samenwerkingsovereenkomst - met [ZS] had moeten delen en die zij ten onrechte niet met [ZS] heeft gedeeld. Daarmee is, als het tegenbewijs niet wordt geleverd, voldaan aan de vereisten voor dwaling en kan de gevorderde verklaring voor recht dat de op 26 augustus 2013 tussen [ZS] en Freedom International gesloten overeenkomst is vernietigd, worden toegewezen.
6.18.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7

Het hof:

laat Freedom c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat Freedom International voorafgaand aan, althans ten tijde van het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst informatie omtrent de staat van de percelen zoals die haar bekend was niet heeft meegedeeld aan [ZS] ;

bepaalt, voor het geval Freedom c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.A.M. van Oorschot als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van Freedom c.s. bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Freedom c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en J. van der Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.

griffier rolraad