Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2020:1058

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 24-03-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 24-03-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2020:1058, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.243.022_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.243.022/01

arrest van 24 maart 2020

in de zaak van

R.S.J. Transportes LDA

gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,appellante,hierna aan te duiden als RSJ,advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te [plaats 3] ,
tegen

DHL Freight (Netherlands) B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,geïntimeerde,hierna aan te duiden als DHL,advocaat: mr. V.R. Pool te [plaats 3] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen RSJ als gedaagde en DHL als eiseres.

ECLI:NL:GHSHE:2020:1058:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.243.022/01

arrest van 24 maart 2020

in de zaak van

R.S.J. Transportes LDA

gevestigd te [vestigingsplaats] , Portugal,appellante,hierna aan te duiden als RSJ,advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te [plaats 3] ,
tegen

DHL Freight (Netherlands) B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,geïntimeerde,hierna aan te duiden als DHL,advocaat: mr. V.R. Pool te [plaats 3] ,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen RSJ als gedaagde en DHL als eiseres.
1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 2 augustus 2017.

2

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waarvan een deel op verzoek van het hof door RSJ is nagezonden. Ook heeft het hof daarbij kennis genomen van de brief van mr. Giesbertz namens DHL van 21 december 2017 en de brief van mr. Somers namens RSJ eveneens van 21 december 2017 aan de rechtbank, naar aanleiding van de ontvangst van het (buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte) proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 december, welke brieven als bijlage bij het proces-verbaal zijn gevoegd.

-

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met producties, tevens akte verzoek tot aanvulling van eis;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities /hebben overgelegd;

de bij brief van 30 januari 2020 door RSJ toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

overwegingen

3

3.1.
Het gaat in hoger beroep om het volgende.( a) DHL is een logistieke dienstverlener die zich onder meer bezig houdt met (de organisatie van) vervoer van goederen over de weg.( b) RSJ is een in Portugal gevestigde en kantoorhoudende transportonderneming met een filiaal in Nederland. RSJ levert transportdiensten in binnen- en buitenland en houdt zich bezig met laad-, los- en overslagactiviteiten.( c) Tussen DHL en RSJ bestond een bestendige handelsrelatie, waarin DHL regelmatig opdrachten tot het verrichten van transporten aan RSJ verstrekte.( d) Op of omstreeks 27 maart 2015 heeft DHL aan RSJ opdracht gegeven tot het vervoer van een groupagezending, onder meer bestaande uit 10 pallets met ASUS computers van [plaats 1] naar diverse plaatsen in Portugal. (e ) De groupagezending is op 30 maart 2015 in [plaats 1] ten vervoer in ontvangst genomen door RSJ. De zending is geladen op een trailer van RSJ met nummerplaat [kenteken 1] , die gekoppeld was aan truck met nummerplaat [kenteken 2] . DHL heeft ten bewijze hiervan overgelegd de CMR-vrachtbrieven van de 10 pallets met ASUS computers (prod. D-3). Hieruit blijkt dat deze alle zonder bemerkingen zijn geladen. Vermeld staat het zegelnummer van de trailer: [het zegelnummer van de trailer] . Voorts is overgelegd de CMR-vrachtbrief met betrekking tot de 7140 kg door DHL bijgeladen goederen “” (hierna: de door DHL bijgeladen goederen). Uit de bijgevoegde laadlijst blijkt dat het gaat om 32 colli, bestaande uit met name alkalische vloeistoffen, textiel, printers en overige goederen. Ook hier is als zegel vermeld [het zegelnummer van de trailer] (prod. D-4).( f) De eerste 7 pallets computers waren in [plaats 1] vanaf het kopschot de trailer in geladen. Vervolgens waren de eerder genoemde 7140 kg overige goederen bijgeladen, en daarna waren de laatste 3 pallets computers, bestemd voor Databox, geladen, het dichtst bij de deuren van de trailer. Deze beladingsvolgorde, die blijkt uit het door DHL in eerste aanleg overgelegde filmpje en de bijbehorende laadlijst (prod. D-29), is door RSJ niet betwist.( g) Na belading bleef nog een open ruimte in de trailer over van ongeveer 2 laadmeter.( h) Op 31 maart 2015 rond 15.30 uur vond tijdens het transport van de trailercombinatie van Nederland naar Portugal op de Autoroute A11 bij [plaats 2] te Frankrijk een eenzijdig verkeersongeval plaats, waarvan de oorzaak onbekend is gebleven. De chauffeur is door de hulpdiensten naar het ziekenhuis gebracht. De trailer was zodanig beschadigd dat de lading daarin niet meer vervoerd kon worden. ( i) De lading is vervolgens handmatig uit de trailer van RSJ overgeladen. Dat is gebeurd door een bergingsbedrijf ( [een bergingsbedrijf] ) onder toezicht van de Franse politie. De lading is met drie kleinere vrachtwagens naar de garage van [een bergingsbedrijf] gebracht. ( j) Bij het uit- en overladen is gebleken dat een deel van de lading bestond uit pallets met big bags met titanium dioxide, afkomstig van Tronox Limited, in de procedure ook wel aangeduid als Tronox. Deze big bags waren (in ieder geval deels) beschadigd geraakt.( k) Uiteindelijk zijn de goederen overgeladen op een andere trailercombinatie van RSJ die op 1 april 2015 door een andere chauffeur verder naar Portugal is gereden.( l) DHL heeft gesteld dat tijdens het lossen in Portugal bleek dat er schade was ontstaan aan computers op 3 aanwezige pallets bestemd voor Databox, omdat die verontreinigd waren met wit poeder. Ook de overige bijgeladen goederen bleken beschadigd te zijn, aldus DHL. Zij stelt verder dat de 7 pallets met computers die het eerst waren ingeladen, bij aankomst in Portugal ontbraken.( m) Enkele losse computers, afkomstig van de 7 missende pallets, zijn door ASUS in Portugal opgespoord, maar ASUS heeft daar verder geen informatie over verstrekt.( n) DHL heeft RSJ op 22 april 2015 per email aansprakelijk gesteld (prod. D-20).
3.2.1.
DHL heeft RSJ in rechte betrokken en gevorderd - samengevat - veroordeling van RSJ tot betaling van $ 158.741,90 en van € 17.416,65 aan schadevergoeding beide te vermeerderen met 5 % CMR-rente, van € 3.191,00 terzake expertisekosten en van € 2.098,00 aan buitengerechtelijke incassokosten beide te vermeerderen met wettelijke rente en van € 875,00 aan vertaalkosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat RSJ aansprakelijk is voor de schades en tekorten aan de in april 2015 in Portugal afgeleverde zending computers en overige goederen, omdat deze zending compleet en onbeschadigd door DHL aan RSJ ten vervoer was aangeleverd op 31 maart 2015. Omdat RSJ geen opheldering geeft over wat er is voorgevallen met de zending moet aangenomen worden dat sprake is van opzet/bewuste roekeloosheid van RSJ en kan zij zich niet op de limiteringsbepalingen van artikel 23 CMR beroepen. RSJ is daarom op grond van artikel 17 lid 1 CMR onbeperkt aansprakelijk jegens DHL voor de schade.

3.2.2.
RSJ heeft zich verweerd en zich – voor zover in hoger beroep nog van belang – beroepen op overmacht als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR en gesteld dat zij steeds alle verzochte informatie heeft verschaft en uitvoerig met DHL en haar verzekeraar over het verkeersongeval heeft gecorrespondeerd.

3.2.3.
De rechtbank heeft het beroep op overmacht impliciet gepasseerd en geoordeeld dat RSJ niet aan haar verzwaarde motiveringsplicht heeft voldaan en dat zij ongelimiteerd aansprakelijk is wegens opzet althans bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 29 CMR. De vorderingen van DHL zijn volledig toegewezen.
3.2.4.
RSJ is met vier grieven opgekomen tegen dit vonnis.

3.2.5.
DHL heeft zich verweerd bij memorie van antwoord en daarbij tevens haar eis aangevuld aldus dat zij thans eveneens vordert de aanvullende expertisekosten van € 7.584,75 en de werkelijke proceskosten van € 21.186,88.
Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.3.
Vast staat in hoger beroep dat op het vervoer in kwestie de CMR van toepassing is, nu er sprake is van internationaal vervoer over de weg tussen twee landen die beide zijn aangesloten bij de CMR. Op de voet van artikel 31, lid 1 sub b CMR is het hof bevoegd kennis te nemen van de vorderingen.
Grieven I en II

betwisting vaststaande feiten onder rov. 2.4 en 2.6

3.4.1.
DHL heeft opdracht gegeven aan RSJ tot het vervoer van een groupage zending. DHL heeft gesteld dat onderdeel van die groupage zending uitmaakten 10 pallets met ASUS computers. Deze 10 pallets zijn in [plaats 1] in een trailer van RSJ geladen. Het doet in dit verband niet ter zake of DHL aan RSJ expliciet had opgedragen om te vervoeren een groupage zending, waaronder 10 pallets computers, of een groupage zending in het algemeen. Partijen zijn het er – in ieder geval in hoger beroep – over eens dat op 31 maart 2015 in [plaats 1] 10 pallets computers zijn ingeladen in een trailer van RSJ om door deze naar Portugal vervoerd te worden.Bij grief I heeft RSJ daarom geen belang.
3.4.2.
Evenmin heeft zij belang bij de met grief II opgeworpen vraag, wat het woord “naar” betekent in rov 2.6. De overweging van de rechtbank valt niet mis te begrijpen en uit de processtukken blijkt dat RSJ dat ook niet heeft gedaan.
Grieven III en IV:

betwisting door RSJ van de schade

3.5.1.
Als weergegeven heeft DHL gesteld dat ter bestemming in Portugal maar 3 van de 10 pallets zijn gearriveerd (met daaraan enkele manco’s). De door DHL bijgeladen goederen zijn ook in Portugal gearriveerd. Dat deel van de zending was ook (deels) beschadigd. DHL heeft ter onderbouwing van haar stellingen overgelegd een in haar opdracht door EVH Surveys International (hierna: EVH) opgemaakt rapport (prod. D-5) en een addendum daarop (prod. D-31), documentatie met betrekking tot de geleden schade, facturen en diverse correspondentie.
3.5.2.
Bij memorie van grieven heeft RSJ betwist dat 7 pallets computers ontbraken (mvg blz. 8 5e alinea), maar reeds in eerste aanleg had zij toegegeven dat de 7 pallets met computers niet in Portugal waren gearriveerd, zij het dat RSJ met DHL van mening verschilde over de plaats waar deze pallets zouden zijn verdwenen (cva nrs 9 en 22).

3.5.3.
Gezien de door DHL overgelegde bewijzen van het niet arriveren in Portugal van 7 pallets ASUS computers, is de enkele betwisting daarvan door RSJ in dit hoger beroep, zonder enige onderbouwing en bezien in het licht van haar eerdere erkenning, onvoldoende. Hetzelfde geldt m.m. voor de betwisting van de beschadiging van enkele van de wel gearriveerde en uiteindelijk bij Databox afgeleverde computers.Het hof stelt dus vast dat slechts 3 van de 10 pallets met computers bij de geadresseerden in Portugal zijn aangekomen en dat van de wel aangekomen computers enkele beschadigd waren.
3.6.1.
In eerste aanleg heeft RSJ de hoogte van de schade niet betwist, zo heeft de rechtbank overwogen in rov 4.5. Grief III is hier mede tegen gericht. Daarin voert RSJ aan dat DHL de waarde van de verdwenen 7 pallets niet heeft aangetoond, noch heeft aangetoond dat zij (nog) vorderingsgerechtigd is.

3.6.2.
De betwisting van de vorderingsgerechtigdheid van DHL door RSJ wordt door het hof gepasseerd, nu de vorderingsgerechtigdheid van DHL als afzender voortvloeit uit de met vervoerder RSJ gesloten CMR-vervoerovereenkomst. Het is daarbij niet van belang of de gevorderde schade al dan niet in het eigen vermogen van de afzender is geleden.

3.6.3.
Bij inleidende dagvaarding in combinatie met de memorie van antwoord heeft DHL bovendien voldoende aangetoond dat er schade is geleden en wat de hoogte daarvan is (prods. D-42, D-43). DHL heeft de door RSJ geconstateerde onduidelijkheid in het expertiserapport opgehelderd. De totale schade aan de verdwenen en de beschadigde computers is door de expert van DHL (EVH) becijferd op € 140.662,51. Niet weersproken is dat de tegenwaarde daarvan het door DHL gevorderde en door de rechtbank toegewezen bedrag van $ 158.741,90 is.

3.6.4.
Het is het hof evenwel niet duidelijk geworden of de gevorderde schadevergoeding terzake de beschadigde computers van Databox nu ziet op het gelimiteerde (ex artikel 23 lid 3 CMR) of het ongelimiteerde bedrag (ex artikel 29 lid 1 CMR). Partijen spreken er niet over en het hof laat deze kwestie daarom rusten, ook gezien hetgeen het hof hierna zal overwegen
3.7.1.
Wat betreft de beschadiging van de door DHL bijgeladen goederen en de hoogte daarvan heeft te gelden dat dit in hoger beroep door de bij memorie van antwoord door DHL overgelegde producties D44 - D49 voldoende is aangetoond.

3.7.2.
Verder geldt hier het volgende. Vast staat dat op 31 maart 2015 rond 15.30 uur aan de trailercombinatie van RSJ een eenzijdig ongeval is overkomen en dat de chauffeur vervolgens naar het ziekenhuis is vervoerd. De oorzaak van het ongeval is onbekend gebleven. In eerste aanleg heeft DHL ter zake van RSJ gevorderd - en heeft de rechtbank toegewezen - € 17.416,65 aan schadevergoeding voor de door DHL bijgeladen goederen. RSJ heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat sprake was van overmacht als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR en dat zij hooguit aansprakelijk kan zijn voor een beperkt bedrag als bedoeld in artikel 23 lid 3 CMR. Omdat DHL haar geen informatie heeft gegeven omtrent die overige goederen, kon RSJ de maximale gelimiteerde schade niet berekenen, en zij behield zich het recht voor later in de procedure (nadat DHL hierover informatie heeft verschaft) hierop terug te komen. De rechtbank heeft RSJ in dit verband veroordeeld tot betaling aan DHL van het volledige, ongelimiteerde bedrag, zo blijkt uit haar overwegingen.
3.7.3.
RSJ heeft geen expliciete grieven gericht tegen de impliciete afwijzing van haar beroep op overmacht in het algemeen en het oordeel dat RSJ voor wat betreft de schade aan de door DHL bijgeladen goederen ongelimiteerd aansprakelijk is, noch vallen in haar memorie van grieven tegen deze oordelen impliciete grieven te ontwaren. Evenmin heeft zij zich beklaagd over het ontbreken van informatie van DHL om haar beperkte aansprakelijkheid voor de overige goederen te kunnen berekenen. Uit de memorie van antwoord van DHL blijkt ook niet dat DHL heeft begrepen dat RSJ dit onderwerp onderdeel wil laten uitmaken van het debat in hoger beroep. DHL heeft evenwel onder het hoofdje ‘’ deze schade nader uiteen gezet, en aangegeven dat zij ook slechts schadevergoeding op basis van de CMR-limiet met betrekking tot deze goederen heeft uitbetaald aan haar opdrachtgevers. Het is slechts deze gelimiteerde schadevergoeding die zij van RSJ vordert, aldus DHL. De kwestie rondom de limitering speelt dus in hoger beroep bij deze goederen geen rol (meer).
Onbeperkte aansprakelijkheid?

3.8.1.
De kern van de grieven III en IV komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat RSJ onbeperkt aansprakelijk is jegens DHL voor de schade aan en de gedeeltelijke vermissing van de zending. Het debat spitst zich hierbij in hoger beroep vooral toe op de vermissing van de 7 pallets met computers. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens RSJ geoordeeld dat er sprake is van opzet dan wel van met opzet gelijk te stellen schuld van RSJ (als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR) omdat RSJ niet aan haar verzwaarde motiveringsplicht zou hebben voldaan.Als overwogen speelt (de impliciete afwijzing van) het overmachtsverweer van RSJ in hoger beroep geen rol meer.
3.8.2.
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat onder de CMR beperkte aansprakelijkheid regel en onbeperkte aansprakelijkheid uitzondering is (waarvoor een hoge drempel genomen moet worden). Het is aan degene die zich op zo’n uitzondering beroept, om dat te bewijzen. Die stelplicht en de bewijslast rusten volgens de regels van de CMR in beginsel op DHL (de wederpartij van vervoerder RSJ).

3.8.3.
RSJ heeft niet betwist dat zij als vervoerder, bij wie 10 pallets met ASUS computers waren ingeladen, krachtens art. 23 lid 3 CMR gelimiteerd aansprakelijk is voor het niet in Portugal aankomen van 7 pallets (wat het hof hierboven heeft vastgesteld). Hetzelfde geldt m.m. voor de beschadiging aan de overige door DHL bijgeladen goederen en de computers voor Databox.Weliswaar heeft RSJ in hoger beroep nog wel gesteld dat DHL niet vorderingsgerechtigd is, maar dat verweer wordt door het hof gepasseerd (zie hiervoor onder 3.6.2).
Stellingen DHL

3.9.1.
DHL heeft steeds gesteld dat de 7 pallets met computers vermist zijn geraakt tijdens het vervoertraject dat onder de hoede van RSJ werd uitgevoerd en dat hierbij opzet of grove schuld van RSJ in het spel was. Tijdens de lossing in Portugal werd door of namens DHL voor het eerst ontdekt dat er 7 pallets ontbraken. Slechts resteerden in Portugal de 3 pallets met computers bestemd voor Databox, welke het laatste waren ingeladen in de trailer. Nader onderzoek wees uit dat bij het overladen na het ongeluk is gebleken dat in de betrokken trailer een grote hoeveelheid (namelijk ruim 24 ton) titanium dioxide was bijgeladen. Na de oorspronkelijke belading van de 10 pallets computers in [plaats 1] waren echter nog maar 2 laadmeters in de trailer over, zodat een grote hoeveelheid pallets titanium dioxide (met een dergelijk gewicht) daar niet meer bij had gepast. Verder bleek uit de expertise op 31 maart 2015 bij Garage [een bergingsbedrijf] gehouden, dat zich in de verongelukte trailer slechts 3 pallets computers bevonden. Op grond hiervan stelt DHL dat de 7 missende pallets met computers op een moment vóór het ongeval moeten zijn uit- of overgeladen uit de trailer, waarna de titanium dioxide is bijgeladen. Dit blijkt ook uit het feit dat de pallets met computers die tegen het kopschot en midden in de trailer waren geladen missen en in plaats daarvan titanium dioxide in de trailer zat, terwijl de als laatst geladen pallets voor Databox weer tegen de deuren aan geladen waren. Dit uit- of overladen van de computers moet zijn gebeurd tijdens de stop in [grensovergang] op het terrein van RSJ en dus onder de verantwoordelijkheid van RSJ.
3.9.2.
Ter onderbouwing van haar stellingen heeft DHL gewezen op - voor zover thans van belang - het volgende.( i) Dat na de belading in [plaats 1] slechts 2 laadmeters resteerden staat vast. Hetzelfde geldt voor de laadvolgorde: de ruimte in de trailer was gevuld met (vanaf het kopschot gezien) 7 pallets met computers, dan de overige 7140 kg door DHL bijgeladen goederen en tot slot 3 pallets met computers voor Databox.( v) Foto’s van de na het ongeluk geopende trailer (gemaakt door garage [een bergingsbedrijf] ) en diverse verklaringen tonen aan dat de pallets met titanium dioxide 2 hoog gestapeld waren (prod. D-31, blz. 16, geciteerde verklaring van garage [een bergingsbedrijf] en verklaring [getuige] van DHL tijdens pleidooi).( x) Een vertegenwoordiger van DHL ter plaatse ( [vertegenwoordiger van DHL ter plaatse] ) heeft kort na het ongeluk (op 24 april 2015) op persoonlijke titel informatie van de Franse gendarmes ontvangen. In haar verslag schrijft zij dat er volgens de gendarmes niet meer dan 2 pallets met computers aanwezig waren, “”. Aan haar zijn kopieën gegeven van de (enige) documenten die de gendarmes na het ongeluk in de vrachtwagen aantroffen, te weten de vrachtbrieven van 3 pallets computers, een vrachtbrief voor 24 pallets titanium dioxide, met paklijst, de vrachtbrief en laadlijst van de 7140 kg in [plaats 1] bijgeladen goederen en een vrachtbrief (nr [vrachtbrief 4] ) door RSJ uitgegeven voor 45 pallets groupage (prod. D-31 blz. 9 ev). ( y) Door RSJ is tijdens de comparitie van partijen erkend dat er 24 ton titanium dioxide in de trailer zat. Deze erkenning wordt thans betwist. Desgevraagd hebben mr. Giesbertz en de heren [getuige] (van DHL) en [vertegenwoordiger van EVH] (van EVH) tijdens het pleidooi bij dit hof herhaald dat destijds door (de advocaat van) RSJ was gezegd dat 24 ton titanium dioxide was bijgeladen.
(ii) De truck met trailer is onderweg gestopt bij de hub van RSJ in [grensovergang] .(iii) Na het ongeluk in Frankrijk is het zegel van de trailer verbroken en is de trailer geopend door de Garage [een bergingsbedrijf] in aanwezigheid van de Franse gendarmerie. Hierover bestaat tussen partijen evenmin verschil van mening.(iv) De gendarmes troffen zakken met titanium dioxide aan die waren omgevallen (en gedeeltelijk gescheurd) en tegen de voorkant van de trailer lagen pallets met computers. Er zaten geen 10 pallets met computers in de trailer. Er is toen geen inventarisatie gemaakt van het aantal zakken titanium dioxide, maar de bijbehorende vrachtbrief suggereert dat alle vermelde zakken in de trailer zaten.Dit alles blijkt (onder meer) uit de door Adjudant [adjudant van de Franse Gendarme] van de Franse Gendarme aan EVH verschafte informatie (prod. D-31 blz. 12 ev.).
(vi) De experts van EVH hebben geconcludeerd dat ongeveer 24 ton titanium dioxide in de trailer zat ten tijde van het ongeval (prod. D-5 blz. 14 en prod. D-31 blz. 20 ev.).Na het ongeluk is de inhoud van 3 pallets met leeggelopen zakken overgeheveld naar vier grote zakken (IBC’s). Onbeschadigd waren 21 pallets met zakken titanium dioxide (vgl. prod. D-27). Deze zijn alle in Portugal afgeleverd.(vii) Aan de gendarmes zijn ook de aanwezige vrachtbrieven van de computers getoond. Dat waren slechts drie vrachtbrieven, eindigend op [vrachtbrief 1] , [vrachtbrief 2] en [vrachtbrief 3] (prod. D-31, verklaring [adjudant van de Franse Gendarme] ). (viii) DHL heeft toentertijd geen proces-verbaal of politierapport ontvangen van de Franse gendarmes (vgl. in het 2e EVH-rapport opgenomen correspondentie - met name tussen de verschillende afdelingen van DHL - en de conclusies van EVH).(ix) Ter plaatse is een onderzoek gedaan door [deskudige] van French Marine Surveyors in opdracht van verzekeraars van de lading. Een email van [deskudige] wordt door expert EVH geciteerd in haar 1e rapport (blz. 7): “”.
Stellingen RSJ

3.10.1.
RSJ heeft de door DHL geschetste gang van zaken betwist en diverse andere verklaringen voor het bijladen van de titanium dioxide en het ontbreken van de computers gegeven. RSJ heeft hierover zeer verschillende standpunten ingenomen.Bij conclusie van antwoord stelt zij over het voorgevallene:(1) RSJ heeft de te vervoeren zending computers en de pallets afkomstig van Tronox Limited op 30 maart 2015 ontvangen van DHL. Gelet op het nummer van het zegel, vermeld in de door DHL overgelegde CMR-vrachtbrieven zijn zowel de ASUS pallets als de titanium dioxide pallets en de andere lading door DHL in dezelfde trailer geladen (cva nr 6 en noot 2).(2) De door DHL aan RSJ verstrekte groupage lading is op 31 maart 2015 vertrokken richting Portugal en op diezelfde dag betrokken geweest bij een verkeersongeval in Frankrijk (cva nr 18). (3) Alle 10 pallets van ASUS waren in de trailer aanwezig ten tijde van het ongeval, dat blijkt uit de factuur van garage [een bergingsbedrijf] en een overgelegd persbericht d.d. 31 maart 2015 (cva 20, 21).(4) In [plaats 1] is de (bij het ongeluk aangetroffen) titanium dioxide ingeladen. De overgelegde vrachtbrief bevat waarschijnlijk de verkeerde productsoort, omdat Tronox zowel handelt in alkalische vloeistoffen als titanium dioxide (cva 23). Ter comparitie bij de rechtbank stelde RSJ:(5) De zending van DHL is in [plaats 1] ingeladen. De zending is op geen enkel moment overgeladen. Wel is de lege ruimte door RSJ gevuld met een zending van Tronox. Wat betreft dit bijladen is het standpunt van RSJ dat alles paste in de trailer en niet in strijd was met het maximaal te beladen gewicht.(6) Op de vraag hoeveel titanium dioxide was bijgeladen antwoordde (de advocaat van) RSJ volgens het proces-verbaal van de comparitie: “”.(7) De in [plaats 1] beladen trailer en een andere, in [plaats 3] beladen trailer zijn naar [grensovergang] gereden. Daar is de lading titanium dioxide uit de ene trailer (kennelijk die uit [plaats 3] , hof) overgeladen in de bij DHL geladen trailer. (8) Naar aanleiding van het ontvangen proces-verbaal van de comparitie, het hierboven vermelde onder punt (6), heeft de advocaat van RSJ per brief van 21 december 2017 aan de rechtbank geschreven: “.” Bij memorie van grieven heeft RSJ het volgende gesteld omtrent de feiten.(9) Na belading bij DHL (van de 10 pallets computers en de overige goederen) is de combinatie naar [grensovergang] gereden. Er was nog 2 meter laadruimte over.(10) Aldaar was een combinatie gearriveerd, afkomstig uit [plaats 3] met 24 pallets titanium dioxide. Van die 24 pallets zijn 12 pallets bijgeladen in de bij DHL beladen trailer. Die pasten daar nog bij, zowel qua maat als qua gewicht. De pallets waren 3 hoog gestapeld.(11) De 12 andere pallets zijn geladen in een combinatie met trailer [kenteken 3] , die samen met een zending cosmetica eveneens naar Portugal zou gaan.
3.10.2.
RSJ heeft haar laatste standpunt (dat 12 pallets met titanium dioxide op 31 maart in [grensovergang] zijn bijgeladen in de trailer, en dat de andere 12 pallets titanium dioxide in een andere trailer zijn geladen) ondersteund met de navolgende stukken.( a) Een handgeschreven laadlijst van 30 maart 2015, waarop staat vermeld dat de trailer met nummer [kenteken 1] in [plaats 1] was beladen, en vol was en een andere trailer met nummer [kenteken 4] , beladen was in [plaats 3] met 12 pallets (prod. 2 mvg).( b) Een door RSJ uitgegeven vrachtbrief nummer [vrachtbrief 5] (d.d. 30 mei 2015), voor vervoer door RSJ, van RSJ in [grensovergang] naar RSJ in [vestigingsplaats] van 12 pallets titanium dioxide in trailer nummer [kenteken 1] (prod. 3 mvg).( c) Een handgeschreven laadlijst van 31 mei 2015, dat de trailer met nummer [kenteken 4] in [plaats 3] met 12 pallets en trailer [kenteken 5] in [plaats 4] vol waren beladen op 30 maart 2015 (prod 4 mvg).( d) Een door RSJ uitgegeven vrachtbrief nummer [vrachtbrief 6] (ongedateerd), voor vervoer door RSJ, van RSJ in [grensovergang] naar RSJ in [vestigingsplaats] van 12 pallets titanium dioxide in [kenteken 6] (prod. 5 mvg).( e) Een foto van een andere trailer dan die in dit geschil figureert, beladen met pallets met zakken, die 3 hoog gestapeld zijn (prod. 6 mvg) en een foto waarop slechts te zien is dat ergens een meetlint langs gehouden wordt (prod. 7 mvg).( f) Het proces-verbaal, door gendarmes [gendarme 1 van de Gendarmerie Nationale] en [gendarme 2 van de Gendamerie Nationale] van de Gendarmerie Nationale te [plaats 2] opgemaakt op 23 mei 2015 (unité 8584/nmr P.V. 00568), dat vooral ingaat op de verkeerskundige aspecten van het ongeval. Wel is hierin vermeld dat de trailer handmatig is leeggemaakt en is een kopie van de tachograafschijf van 31 maart 2015 gevoegd. Volgens het bijgevoegde verhoor van de chauffeur [de chauffeur] verklaarde de chauffeur dat hij een groupage zending vervoerde, computers en producten voor de cosmetische industrie, en dat hij om 00 uur 30 in Nederland vertrokken was (prod. 8 RSJ in hoger beroep).
Verzwaarde motiveringsplicht, stelplicht en bewijs

3.11.1.
Als eerder overwogen, rusten de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat sprake is van grove schuld of opzet aan de zijde van de vervoerder (in de zin van artikel 29 lid 1 CMR), op degene die zich daarop beroept (i.c. DHL). Naar vaste (lagere) jurisprudentie rust in geval van vermissing tijdens het vervoertraject op de vervoerder een verzwaarde motiveringsplicht van zijn verweer. Van een vervoerder als RSJ, in wiens domein de feitelijke gegevens omtrent het afgelegde vervoer liggen, kan verlangd kan worden dat zij die feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van DHL, teneinde aan DHL aanknopingspunten voor haar stellingen (en voor eventuele bewijslevering) te verschaffen. DHL heeft immers, anders dan RSJ, geen enkele invloed gehad of kunnen hebben op wat er in de tijd na het vertrek van de combinatie uit [plaats 1] met de zending is gebeurd.

3.11.2.
Naar het oordeel van het hof heeft DHL, met behulp van (slechts) door haarzelf bijeengebrachte feiten, voldoende duidelijk en gemotiveerd aangetoond ( i) dat op 31 maart 2015 in [plaats 1] 10 pallets met computers (onbeschadigd) zijn ingeladen, tezamen met 7140 kg door DHL bijgeladen goederen, ( v) dat de missende 7 pallets computers zich niet in de trailer bevonden toen die bij [plaats 2] verongelukte en dat de missende 7 pallets - met uitzondering van enkele losse computers, waarover verder geen informatie voorhanden is – ook nimmer in Portugal zijn gearriveerd.
(ii) dat de betreffende vrachtwagencombinatie bij RSJ in [grensovergang] is gestopt, (iii) dat diezelfde dag een ongeluk in [plaats 2] , Frankrijk plaatsvond en dat daarna bleek dat zich toen nog slechts hooguit 3 pallets (deels beschadigde) computers in de trailer bevonden, samen met de (deels beschadigde) door DHL bijgeladen goederen, en (iv) dat zich toen verder in de trailer een zekere hoeveelheid titanium dioxide bevond, die later moet zijn ingeladen, aangezien deze niet in [plaats 1] was ingeladen. Door DHL is voldoende aangetoond dat het hierbij ging om 24 pallets met ruim 24 ton titanium dioxide.
3.11.3.
Aldus heeft DHL voldoende aangetoond dat sprake is van diefstal of vermissing tijdens het door RSJ uitgevoerde vervoertraject, en dat het uit- (of over-) laden van de betreffende 7 pallets gebeurd moet zijn ergens in het traject [plaats 1] - [plaats 2] , onder de verantwoordelijkheid van RSJ (bijvoorbeeld tijdens de tussenstop van de combinatie op het terrein van RSJ in [grensovergang] ). Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat (door DHL voldoende bewezen is dat) het verlies van de zending is veroorzaakt door, althans is gefaciliteerd door, RSJ. De 7 pallets computers kunnen op geen enkele andere wijze verdwenen zijn, dan dat RSJ (of een van haar personeelsleden) daaraan actief heeft meegewerkt. De dichtst bij de deur geladen 3 pallets computers voor Databox moeten immers eerst zijn uitgeladen, waarna de overige bijgeladen goederen en de 7 verdwenen pallets moeten zijn uitgeladen om vervolgens een grote hoeveelheid (24 pallets, 2 hoog gestapeld) titanium dioxide in te laden op de plek waar voorheen de 7 pallets stonden. Daarna zijn de overige door DHL bijgeladen goederen weer teruggeladen en tenslotte zijn de 3 pallets voor Databox weer vooraan ingeladen. Met deze actieve handelwijze is de grove schuld of opzet van RSJ bij de diefstal/vermissing van die 7 pallets gegeven.
3.11.4.
Het is vervolgens aan RSJ om de feiten die DHL aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd te weerspreken. Hierbij heeft als eerste te gelden dat RSJ niet heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht. Integendeel.RSJ heeft in eerste aanleg in het geheel geen feitelijk(e) (juiste) gegevens verschaft omtrent de vermissing van de 7 pallets en over de aanwezigheid van de titanium dioxide in de trailer tijdens het ongeluk. Gegevens over het ongeluk, het verdere vervoer van de beschadigde zending na het ongeluk, het herpakken daarvan en de uitlevering in Portugal zijn door de expert van DHL achterhaald. Alhoewel een expert van de verzekeraar van RSJ informatie heeft opgevraagd bij DHL, en aan DHL is meegedeeld dat een expertise in Portugal was gehouden, is een expertiserapport van de zijde van RSJ niet overgelegd, evenmin als een (van toelichting voorziene) tachograafschijf (waarmee mogelijk het handelen van RSJ nader had kunnen worden toegelicht). Dat die voorhanden moet zijn geweest blijkt uit het proces-verbaal van de Franse politie, waarin een kopie van de tachograafschijf is afgedrukt. Dit proces-verbaal van het ongeval, dat door de Franse politie niet aan de expert van DHL was verstrekt, is door RSJ eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht. Onduidelijkheden, die door deze late toezending zijn ontstaan, behoren dan ook voor rekening van RSJ te blijven.
3.11.5.
Vast staat dat de 7 pallets computers (ook) in [plaats 1] waren ingeladen. RSJ heeft over de verdere lotgevallen van deze 7 pallets niets gesteld. RSJ heeft niet gesteld dat de 7 pallets computers bij het ongeluk in de trailer zaten. Zij heeft evenmin gesteld dat de 7 pallets in Portugal zijn gearriveerd. Zij heeft ook niet gesteld waar de 7 pallets dan wel zouden zijn gebleven. De enkele suggestie dat die moeten zijn ontvreemd in [plaats 2] omdat de chauffeur door zijn verwondingen niet in de gelegenheid was het overladen bij te wonen, is volstrekt onvoldoende en wordt tegengesproken door alles wat DHL achterhaald heeft (zie hiervoor).RSJ heeft ter betwisting van de door DHL gestelde feiten, als gezegd, drie steeds gewijzigde lezingen van het voorgevallene gegeven, zonder op enigerlei wijze in te gaan op de achtergronden van die wijzigingen. Dat is weliswaar haar goed recht, maar komt de geloofwaardigheid niet ten goede, zeker niet nu die drie lezingen elkaar uitsluiten. Bovendien gaan de lezingen van RSJ slechts in op de mogelijkheden van het al dan niet bijladen van pallets met titanium dioxide en als gezegd niet op de vermissing van de 7 pallets computers.
3.11.6.
De laatste lezing van RSJ is dat in [grensovergang] slechts 12 pallets met titanium dioxide zijn bijgeladen, waarvoor voldoende plaats was in de trailer, zodat de 7 pallets met computers kennelijk niet behoefden te worden uitgeladen, zo begrijpt het hof. Afgezien van de bemerkingen die gemaakt kunnen worden bij de bewijsstukken die deze stelling ondersteunen (zoals de vraag waarom een laadlijst op 31 mei 2015 is opgemaakt, en waarom de overgelegde, gesteld bij de 12 pallets titanium dioxide behorende, papieren niet na het ongeluk aan de Franse politie overhandigd zijn), worden de door DHL gestelde feiten – waarmee de aanwezigheid van 24 pallets titanium dioxide en de afwezigheid van 7 pallets computers bij het ongeluk voldoende is aangetoond - hierdoor niet weersproken.

3.11.6.
DHL heeft verder ook nog gesteld dat bij een resterende laadruimte van 2 laadmeter na de belading in [plaats 1] (hetgeen tussen partijen vaststaat) overigens ook geen plaats zou zijn geweest voor 12 pallets titanium dioxide. Uit de overgelegde en niet betwiste foto’s van na het ongeluk blijkt dat de pallets in de trailer 2 hoog gestapeld waren, en niet 3 hoog zoals RSJ stelt. Ook hieruit blijkt dat de feiten zoals door RSJ gesteld geen enkel inzicht geven in de lotgevallen van de 7 missende pallets. De conclusie is dat de stellingen van DHL, als onvoldoende betwist, op de voet van artikel 149 lid 1 Rv voor vaststaand worden aangenomen. Aan enige bewijslevering aan de zijde van RSJ komt het hof dus niet toe.
3.11.7.
De grieven III en IV falen.
Werkelijke proceskosten

3.12.1.
DHL heeft bij memorie van antwoord gevorderd dat RSJ zal worden veroordeeld tot betaling van DHL’s volledige proceskosten ter hoogte van € 21.186,88, omdat RSJ willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en haar grieven aantoonbaar heeft gebaseerd op documenten waarvan zij de onjuistheid kende.RSJ had de instelling van het hoger beroep achterwege moeten laten.
3.12.2.
Uitgangspunt van de artikelen 237-240 Rv is dat de daarin gegeven proceskostenregeling exclusief is, nu daarmee is beoogd dat procespartijen zich niet door vrees voor een vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt in een procedure aan de rechter voor te leggen. Om dezelfde redenen behoeft een in het ongelijk gestelde procespartij zich er niet van te laten weerhouden hoger beroep in te stellen tegen een voor hem nadelig vonnis. Het complement hiervan is dat een veroordeling tot volledige proceskostenvergoeding alleen toewijsbaar is in buitengewone omstandigheden, namelijk in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering of het voeren van een verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de eiser zijn vordering of de gedaagde zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

3.12.3.
Het hof is van oordeel dat van de hierboven genoemde buitengewone omstandigheden geen sprake is. Dat RSJ verschillende, elkaar uitsluitende lezingen van de feiten heeft gegeven en dat de door haar overgelegde documenten niet kunnen dienen ter ondersteuning van haar stellingen, heeft zich vertaald in het oordeel van het hof dat RSJ onvoldoende feitelijk heeft gesteld om haar stellingen dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid te kunnen schragen, zodat zij niet tot enige bewijslevering wordt toegelaten en haar grieven falen. Van misbruik van het recht om hoger beroep in te stellen of onrechtmatig handelen jegens DHL is naar het oordeel van het hof geen sprake.Deze vordering van DHL zal worden afgewezen.
Slot

3.13.1.
Over de nevenvorderingen van DHL oordeelt het hof als volgt.(i) CMR-rente: De rechtbank heeft aan DHL de CMR-rente over de schadevergoeding toegewezen vanaf 22 april 2015. Hiertegen heeft RSJ aangevoerd dat, nu het een regresvordering van een logistiek dienstverlener tegen een vervoerder betreft, rente slechts verschuldigd is vanaf het moment dat DHL schadevergoeding aan haar opdrachtgever heeft betaald. Het hof verwerpt dit standpunt. Op 22 april 2015 heeft DHL aan RSJ per email geschreven: “(..) ”. Hiermee heeft DHL, die als eerder geoordeeld een abstract vorderingsrecht heeft, voldaan aan het vereiste van artikel 27 CMR. (ii) Buitengerechtelijke incassokosten: RSJ stelt dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen onder de CMR en dus ten onrechte door de rechtbank zijn toegewezen. Naar het oordeel van het hof is dit standpunt niet juist. Het gegeven dat sprake is van doorbreking van de beperkte aansprakelijkheid van artikel 23 CMR op grond van artikel 29 CMR betekent dat de beperkingen van artikel 23 lid 4 CMR (in dit geval de beperking dat “” niet verschuldigd is) niet gelden en dat RSJ tevens aansprakelijk is voor de buitengerechtelijke incassokosten.(iii) Expertisekosten: RSJ heeft - in dit geval: terecht - niet geklaagd over de toewijzing van de expertisekosten door de rechtbank. Bij memorie van antwoord heeft DHL betaling van € 7.584,75 gevorderd terzake aanvullende expertisekosten. Nu als overwogen artikel 23 lid 4 CMR niet geldt, komen deze kosten voor toewijzing in aanmerking. Door RSJ zijn deze bij pleidooi ook slechts ongemotiveerd betwist, zodat het hof die betwisting passeert. M.m. geldt hetzelfde voor de gevorderde en toegewezen vertaalkosten.(iv) Wettelijke rente en nakosten: deze zullen worden toegewezen als in het dictum te melden.
3.13.2.
Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd en RSJ zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het arrest van dit hof zal als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.13.3.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch op 7 maart 2018 tussen partijen gewezen vonnis;

veroordeelt RSJ tot betaling aan DHL van de aanvullende expertisekosten ter hoogte van € 7.584,75, als gevorderd met de wettelijke rente hierover vanaf 5 maart 2018 tot aan de dag der volledige voldoening;

veroordeelt RSJ tot betaling aan DHL van de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van DHL gevallen, tot op heden begroot op € 5.270,00 aan verschotten en € 9.583,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2020.

griffier rolraad