Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:967

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Verbintenissenrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 12-03-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 12-03-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:967, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.244.865_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer HD 200.244.865/01

arrest van 12 maart 2019

in de zaak van

[appellante]

wonende te [woonplaats] ,appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen,
tegen

Onze Wereld Restaurant BV

gevestigd te [vestigingsplaats] ,geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,advocaat: mr. H.M.J. Simonis te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) in kort geding onder zaak-/rolnr. C/01/334796 / KG ZA 18-309 gewezen vonnis van 23 juli 2018 tussen appellante in principaal appel (hierna: [appellante] ) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel (hierna: Onze Wereld Restaurant) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

ECLI:NL:GHSHE:2019:967:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer HD 200.244.865/01

arrest van 12 maart 2019

in de zaak van

[appellante]

wonende te [woonplaats] ,appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,advocaat: mr. D.Y. Li te Groningen,
tegen

Onze Wereld Restaurant BV

gevestigd te [vestigingsplaats] ,geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,advocaat: mr. H.M.J. Simonis te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) in kort geding onder zaak-/rolnr. C/01/334796 / KG ZA 18-309 gewezen vonnis van 23 juli 2018 tussen appellante in principaal appel (hierna: [appellante] ) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in principaal appel (hierna: Onze Wereld Restaurant) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

procesverloop

5

- voormeld arrest;- het pleidooi van 13 februari 2019, waarbij de advocaten producties hebben overgelegd (mr. Y.M. Prins namens mr. Li: producties 6 tot en met 8; mr. Simonis: productie 6HB) en mr. Simonis pleitnotities heeft overgelegd.Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
Het verloop van de procedure blijkt uit:

overwegingen

6

6.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
loweralpha

[appellante] heeft op 25 januari 2018 en 5 februari 2018 via WeChat (Chinese variant van WhatsApp) en een Chinese krant haar wok restaurant “Onze Wereld” te [vestigingsplaats] te koop aangeboden. In de advertentie heeft zij het restaurant – voor zover relevant - als volgt aangeboden (p 12 van productie 5 [appellante] ): “Wereld restaurant met spoed ter overname: Oude bekende naam. Met de zaak loopt het stabiel. Jaar omzet 1,2 miljoen (jaarrekening door boekhouder). (…) Prijs in overleg (…).”

Kort daarop heeft de heer [inmiddels een van de aandeelhouders van Onze Wereld Restaurant] (inmiddels een van de aandeelhouders van Onze Wereld Restaurant) interesse getoond en in de maand februari 2018 zijn partijen in onderhandeling gegaan over de overname.

Partijen hebben uiteindelijk op 15 maart 2018 een schriftelijke koopovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding) gesloten terzake de overname door Onze Wereld Restaurant van het tot dat moment door [appellante] gedreven wok restaurant. De overname betreft de gehele inventaris, personeel, goodwill, handelsnaam en domeinnaam van “Onze Wereld”.

Partijen blijken, anders dan in de dagvaarding en de schriftelijke koopovereenkomst verwoord, in werkelijkheid een koopprijs te zijn overeengekomen van € 520.000,00. In de schriftelijke koopovereenkomst is geen melding gemaakt van de totale koopsom van € 520.000,00. In artikel 2 van de koopovereenkomst is slechts een koopsom opgenomen van € 300.000,00. Ter zitting in eerste aanleg hebben beide partijen echter, naar aanleiding van het verweer van Onze Wereld Restaurant, verklaard dat de afspraak was dat tevens een bedrag van € 220.000,00 in contanten zou worden betaald.

Het bedrag van € 220.000,00 is op 14 maart 2018 door Onze Wereld Restaurant in contanten aan [appellante] betaald. Daar is geen kwitantie van, maar bij de stukken bevinden zich door Onze Wereld Restaurant als productie 2 in het geding gebrachte foto’s. Daarop zijn personen met een Chinees voorkomen in de weer met stapels eurobiljetten. Ter zitting is zijdens [appellante] deze betaling niet betwist. Volgens Onze Wereld Restaurant heeft zij dit bedrag geleend van familieleden en kennissen. Daartoe heeft zij als productie 1 een groot aantal geldleningen van diverse bedragen overgelegd die door de aandeelhouders van Onze Wereld Restaurant zijn afgesloten in de familie- en vriendenkring.

De wijze van betaling van de resterende € 300.000,00 hebben partijen geregeld in de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst is - voorzover hier relevant - het volgende opgenomen:

“Artikel 2 Koopsom en omzetbelasting2.1 De koopsom bedraagt €300.000,00 [zegge: driehonderdduizend euro]. Koper en verkoper komen de navolgende splitsing van de koopsom overeen:• inventaris € 150.000,00• goodwill/handelsnaam € 150.000,00 (…)
Artikel 3 Betaling koopsom

De koopsom als genoemd in artikel 2 zal door koper worden voldaan door betaling uiterlijk 2 werkdagen voor de overdracht op bankrekeningnummer (…) ten name van [appellante] onder vermelding van ‘Koopsom Restaurant Onze Wereld)”.

Artikel 5 Levering

5.1
Dc levering zal geschieden te [vestigingsplaats] , uiterlijk op 01-04-2018 (ten behoeve van deze overeenkomst ‘de dag van overdracht”) of zoveel eerder partijen mochten overeenkomen. De feitelijke levering zal geschieden middels afgifte van de sleutels van de bedrijfsruimte waarin de exploitatie wordt uitgeoefend en controle van de inventaris op kwaliteit en kwantiteit.

5.2
Alle risico’s van de exploitatie zijn tot op het moment van levering voor de verkoper en vanaf het moment van levering voor de koper. Partijen verklaren hiervoor uitdrukkelijk volledig bekend te zijn met de exploitatie, de staat waarin het verkeert en alle op het verkochte betrekking hebbende technische en financieel-economische zaken en/of situaties. (…)

Artikel 10 Nakoming en ontbinding

Indien één der partijen, na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende zeven (7) dagen nalatig blijft een (1) of meer verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, heeft de wederpartij de keuze tussen:

Nakoming van deze overeenkomst, in welk geval de nalatige na afloop van voormelde termijn van zeven (7) dagen, voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van 2% (zegge twee pro mille) van de koopsom - per dag, of (…)

Artikel 11 Restbepalingen(…)
11.2
Verkoop en koop geschiedt exclusief goederenvoorraad, deze is niet in bovenvermelde koopprijs inbegrepen. Koper dient de op de dag van overdracht aanwezige courante voorraad tegen inkoopwaarde van verkoper te kopen en te voldoen. Verkoper dient uiterlijk op die dag aan koper een gespecificeerd overzicht van de voorraad met inkoopprijzen te overhandigen met een totaalbedrag, aan inkoopwaarde (vrij van omzetbelasting) en koper dient dit ten tijde van overdracht aan verkoper te voldoen, dan wel voldaan te hebben op rekening van verkoper.”

Onze Wereld Restaurant heeft op de afgesproken datum van 1 april 2018 het bedrag van € 300.000,00 niet kunnen betalen. Onze Wereld Restaurant ondervond naar haar zeggen problemen met het openen van een bankrekening op haar naam en een bedrag van € 150.000,00 moest uit China komen. Uiteindelijk heeft Onze Wereld Restaurant (in de eerste week van april 2018) een totaalbedrag van € 150,000,00 in deelbetalingen van € 29.000,00, € 75.000,00 en € 46.000,00 per bank aan [appellante] overgemaakt. Voor het resterende bedrag van € 150.000,00 was Onze Wereld Restaurant afhankelijk van een bancaire financiering. Onze Wereld Restaurant heeft de financiering bij de ING Bank verkregen op 16 april 2018. Zij is echter niet overgegaan tot betaling aan [appellante] van de resterende € 150.000,00, terwijl Onze Wereld Restaurant al wel het restaurant sedert eind maart/begin april 2018 feitelijk exploiteert. Vrijwel direct na aanvang van de exploitatie van het restaurant door Onze Wereld Restaurant is discussie tussen partijen ontstaan. Onze Wereld Restaurant wilde van de koop af. Op 23 april 2018 heeft [appellante] Onze Wereld Restaurant in gebreke gesteld ten aanzien van (het restant van) de koopsom van € 150.000,00 en een volgens [appellante] daarnaast verschuldigd overnamebedrag voor de voorraad van € 11.994,32. [appellante] heeft Onze Wereld Restaurant gesommeerd uiterlijk 1 mei 2018 deze bedragen te voldoen. Indien betaling uit zou blijven, zou [appellante] aanspraak maken op de contractuele boete van artikel 10.1 van de koopovereenkomst. Bij de brief is een voorraadlijst gevoegd. Op 25 mei 2018 en op 28 mei 2018 heeft [appellante] , na verkregen verlof van de voorzieningenrechter d.d. 16 mei 2018, ten laste van Onze Wereld Restaurant conservatoir (derden)beslag laten leggen onder de ING Bank en op de inventaris van het restaurant. Het beslag op de bankrekening heeft doel getroffen voor € 19.000,00. [appellante] heeft op 7 juni 2018 de dagvaarding in de bodemzaak aan Onze Wereld Restaurant doen betekenen. Een comparitie van partijen is gepland voor eind februari 2019. Bij brief van 13 juni 2017 van haar advocaat heeft Onze Wereld Restaurant buitengerechtelijk de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen wegens bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) en dwaling (artikel 6:228 BW). Voor zover nodig is deze vernietiging ter zitting in het pleidooi zijdens Onze Wereld Restaurant herhaald.
6.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:1. Onze Wereld Restaurant te veroordelen tot betaling van € 183.594,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, alsmede te vermeerderen met de door [appellante] gemaakte beslagkosten van € 708,32, en te vermeerderen met de boete van € 600,00 per dag voor iedere dag dat Onze Wereld Restaurant in gebreke blijft de vordering te voldoen na 5 juni 2018.II. Onze Wereld Restaurant te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.De grondslag van deze vordering ligt in de artikelen 2 en 11.2 van de koopovereenkomst. Onze Wereld Restaurant stelt dat de koopovereenkomst niet volledig is nagekomen doordat Onze Wereld Restaurant het resterende bedrag van € 150.000,00 en het bedrag van de voorraad ondanks sommatie onbetaald heeft gelaten. Het bedrag van € 183.594,32 bestaat uit € 150.000,00 hoofdsom, € 11.994,32 overname voorraad en € 21.600,00 contractuele boete tot en met 5 juni 2017 (artikel 10 koopovereenkomst).
6.3.
Onze Wereld Restaurant heeft in reconventie gevorderd, na vermindering van eis ensamengevat weergegeven, opheffing van het gelegde beslag ten laste van Onze WereldRestaurant en veroordeling van [appellante] tot (terug)betaling aan Onze Wereld Restaurant van€ 370.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 2april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [appellante] in de kostenvan deze procedure.
6.4.
Onze Wereld Restaurant voert – voor zover relevant voor de beoordeling van ditgeschil - als verweer in conventie en tevens als grondslag van haar vordering in reconventiehet volgende aan.De koopovereenkomst is tot stand gekomen door bedrog en onder invloed van dwaling. Bijbrief van 13 juni 2018 is de koopovereenkomst vernietigd, Onze Wereld Restaurant heeft de reeds betaalde koopsom van € 370.000,00 (€ 220.000,00 contant en € 150.000,00 per bank) dus onverschuldigd betaald en zij heeft recht op terugbetaling van dit bedrag. De rechtsgrond voor de vordering van [appellante] in conventie is hiermee tevens komen te ontvallen, zodat het beslag moeten worden opgeheven. Daartoe heeft Onze Wereld Restaurant het volgende naar voren gebracht.De verkoopprijs is na onderhandeling (zoals te doen gebruikelijk in Chinese ondernemingen) bepaald op de waarde van de onderneming op basis van de omzetten. [appellante] heeft volgens Onze Wereld Restaurant medegedeeld dat de maandelijkse omzetten rond de € 130.000,00 liggen en hierop is een multiplier gehanteerd van 4 x 130.000,00 (= € 520.000,00). [appellante] is evenwel een onbetrouwbare zakenpartner gebleken. [appellante] heeft Onze Wereld Restaurant ten onrechte voorgehouden dat zij maandelijks een omzet behaalde van € 130.000,00. Onze Wereld Restaurant heeft deze omzetten in de afgelopen maanden niet eens bij benadering gehaald en zij blijft steken bij maandelijkse omzetten van € 65.000,00 (productie 7 Onze Wereld Restaurant). [appellante] heeft Onze Wereld Restaurant geen specificatie van de voorraad overhandigd ten tijde van de overdracht, zodat thans niet is na te gaan of het bedrag van € 11.994,32 juist is.
6.5.
[appellante] heeft als verweer in reconventie, kort samengevat, het volgende aangevoerd. [appellante] heeft op 25 januari 2018 en 5 februari 2018 via een advertentie haar restaurant te koop aangeboden. Op 7 februari 2018 heeft Onze Wereld Restaurant op de advertentie gereageerd en hebben partijen elkaar die avond in het restaurant gesproken en heeft de heer [inmiddels een van de aandeelhouders van Onze Wereld Restaurant] van Onze Wereld Restaurant een rondleiding gekregen en de jaarrekening 2016 overhandigd gekregen, waarin ook de omzet over het jaar 2015 was opgenomen. Daarnaast is de jaaromzet van 2013 en 2014 besproken. Het bedrag van € 520.000,00 is gebaseerd op de gemiddelde winst die [appellante] in de voorgaande jaren had gehaald. In 2015 heeft zij € 147.000,00 en in 2016 € 110.000,00 als winst gehaald. Bij verkoop van horecaondernemingen is het gebruikelijk dat de aankoopprijs in vijf jaar kan worden terugverdiend. De koopprijs die [appellante] wilde ontvangen was € 580.000,00, maar zij is akkoord gegaan met het bod van € 520.000,00. Daarnaast heeft Onze Wereld Restaurant kennis kunnen nemen van de jaarrekening van 2017, waaruit een omzet van € 1,15 miljoen blijkt. [appellante] betwist dat zij Onze Wereld Restaurant zou hebben voorgehouden dat de maandelijkse omzet rond de € 130.000,00 zou liggen. Dat het restaurant kennelijk niet loopt zoals het liep onder de leiding van [appellante] , kan niet met een beroep op dwaling op [appellante] worden afgewenteld. Veeleer is hier sprake van een koper die niet in staat is om het restaurant rendabel te laten draaien. Reeds begin april 2018, terwijl zij nog nauwelijks met de exploitatie was begonnen, wilde Onze Wereld Restaurant al weer van het restaurant af.
6.6.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, voor zover van belang in hoger beroep, het door partijen in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen en partijen veroordeeld in de proceskosten, [appellante] in conventie en Onze Wereld Restaurant in reconventie.
6.7.
[appellante] heeft in principaal appel vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis (voor zover gewezen in conventie), tot toewijzing van haar gewijzigde eis en voor het overige tot bekrachtiging. De grondslag van de eis in hoger beroep is in de kern ongewijzigd, maar de boete is door tijdsverloop hoger geworden. [appellante] vordert betaling van € 226.194,32, te vermeerderen met rente en kosten.Onze Wereld Restaurant heeft verweer gevoerd.
6.8.
Onze Wereld Restaurant heeft in incidenteel appel vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis (voor zover gewezen in reconventie), tot toewijzing van het door haar gevorderde en voor het overige tot bekrachtiging. [appellante] heeft verweer gevoerd.
6.9.
Het hof overweegt dat de standpunten van partijen in principaal appel en in incidenteel appel het spiegelbeeld van elkaar zijn. De grondslag van het gevorderde is voor iedere partij het verweer tegen de vordering van de ander. De grieven in principaal appel en in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6.10.
Het hof neemt in aanmerking (vonnis, 4.2) dat in conventie en in reconventie voorzieningen in kort geding worden gevorderd, bestaande in veroordelingen tot betaling van een geldsom. Daarbij is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.11.
Het hof onderzoekt eerst of [appellante] het vereiste spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen, die strekken tot het betalen van een geldsom.
6.12.
[appellante] stelt dat zij het gevorderde bedrag nodig heeft omdat zij geen werk of inkomen heeft en omdat zij een nieuwe onderneming wil opzetten (grieven principaal appel, 30). Zij heeft gesteld dat zij onderhoudsplichtig is voor een studerend kind. Maar zij stelt ook € 150.000,00 van de Rabobank te hebben geleend (kennelijk ter vervanging van het gevorderde bedrag). Verder heeft zij € 370.000,00 van Onze Wereld Restaurant ontvangen. [appellante] heeft geen deugdelijk, onderbouwd plan aangereikt voor de financiering van haar nieuwe onderneming: hoeveel heeft zij wanneer en waarvoor nodig? Zij heeft niet uitgelegd waarom zij het gevorderde bedrag van € 150.000,00 onverwijld nodig heeft en de uitkomst van een bodemprocedure niet kan afwachten. Haar standpunt dat zij rente en kosten verschuldigd is aan Rabobank kan juist zijn, maar lost zich op in schadevergoeding in een bodemprocedure en brengt dus niet mee dat spoedeisend belang aanwezig is in dit kort geding. Daar komt nog bij dat de bodemprocedure tussen partijen aanhangig is: een comparitie zou plaatsvinden in februari 2019. Een vonnis kan wellicht op korte termijn worden verwacht. Partijen kunnen zo nodig in de bodemprocedure een voorziening vragen afhankelijk van de voortgang in die procedure. Tot slot overweegt het hof dat de stelling, dat het geld onverwijld in een onderneming wordt geïnvesteerd, wijst in de richting van een restitutierisico voor Onze Wereld Restaurant, die hierop heeft gewezen. [appellante] heeft niets naar voren gebracht om duidelijk te maken dat en waarom dat risico voor Onze Wereld Restaurant aanvaardbaar zou zijn bij toewijzing van het door haar gevorderde.
6.13.
[appellante] stelt ook dat zij het gevorderde geld in maart 2019 nodig heeft omdat zij anders stakingswinst zal moeten betalen (grieven principaal appel, 30). Ter toelichting stelt zij dat een herinvesteringsreserve tijdig moet worden gevormd. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. [appellante] is niet ingegaan op het fiscale kader en de relevante fiscale regels. Zij heeft niets concreets gesteld over haar boekhouding, het standpunt van de fiscus en de voorgenomen herinvesteringsreserve.
6.14.
[appellante] stelt tot slot dat Onze Wereld Restaurant geld onttrekt aan het bedrijf en dat haar verhaalsmogelijkheden daardoor worden beperkt (grieven principaal appel, 31-32). Dit standpunt is echter door Onze Wereld Restaurant betwist (antwoord principaal appel, 109). Het levert naar het oordeel van het hof in dit geval geen spoedeisend belang op: [appellante] heeft naar het hof begrijpt beslag gelegd op alle traceerbare vermogensbestanddelen. Een arrest in dit kort geding zal geen verhaalsmogelijkheden bewaren of creëren. Het gaat hier om een vordering tot betaling van geld, niet om een voorziening die strekt tot het behoud van verhaalsmogelijkheden.
6.15.
Het hof is op deze gronden van oordeel dat [appellante] onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het hof overweegt dat in dit geval uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening niet is vereist (6.10 hiervoor). Daarbij is van belang dat [appellante] onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het restitutierisico.
6.16.
Het hof onderzoekt vervolgens of Onze Wereld Restaurant het vereiste spoedeisend belang heeft bij haar vordering die eveneens tot betaling van geld strekt.
6.17.
Onze Wereld Restaurant heeft niet betwist dat zij de onderneming na haar verklaring (die tot vernietiging strekt) niet terug heeft gegeven aan [appellante] en dat zij de onderneming nog steeds exploiteert. Onze Wereld Restaurant gaat ervan uit dat zij de onderneming aan [appellante] teruggeeft zodra [appellante] op haar beurt de betaalde koopprijs teruggeeft (grieven incidenteel appel, 137). Onze Wereld Restaurant stelt dat zij in de exploitatie van de onderneming verlies lijdt. Haar standpunt is, naar het hof begrijpt, dat dit voldoende is voor het vereiste spoedeisend belang.
6.18.
Het hof volgt dit standpunt niet. De gestelde verliezen zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Onze Wereld Restaurant heeft onvoldoende inzicht gegeven in de kosten en de omzet. Daar komt bij dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de boekhouding (6.22 hierna). Het gevorderde is verder niet toegespitst op de teruggave van de onderneming. Het gevorderde strekt tot betaling van geld. Onze Wereld Restaurant is niet ingegaan op haar financiële situatie. Zij heeft niet uitgelegd dat en waarom zij het gevorderde bedrag onverwijld nodig heeft en de uitkomst van de lopende bodemprocedure niet kan afwachten. Ook onbetwist is dat de voorraad is verbruikt in de onderneming. Niet voldoende duidelijk is op welke wijze dit punt volgens Onze Wereld Restaurant in de afrekening tussen partijen moet worden betrokken.
6.19.
Het hof is om deze redenen van oordeel dat Onze Wereld onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering die tot betaling van geld strekt. Ook hier is een onmiddellijke voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed niet vereist (6.10 hiervoor). Daarbij is van belang dat ook Onze Wereld Restaurant onvoldoende duidelijkheid heeft gegeven over het restitutierisico.
6.20.
Bij de beoordeling van de vorderingen van Onze Wereld Restaurant – de geldvordering en de vordering tot opheffing van het beslag – heeft het hof ook acht geslagen op het volgende. Voor een beoordeling van het beroep van Onze Wereld Restaurant op dwaling en bedrog is naar het oordeel van het hof voorshands nader feitenonderzoek nodig, waarvoor een kort geding zich niet leent. Daarom kan in dit stadium voorshands niet met voldoende zekerheid worden gezegd dat de vorderingen van Onze Wereld Restaurant in de bodemprocedure zullen worden toegewezen. Evenmin kan voorshands met voldoende zekerheid worden gezegd dat de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht of het onnodige van het beslag summierlijk is gebleken.
6.21.
Het nadere feitenonderzoek heeft (onder meer) betrekking op de volgende punten.
6.21.1.
Voorshands is onzeker of [appellante] bepaalde relevante mededelingen heeft gedaan die door Onze Wereld Restaurant zijn omschreven voor haar beroep op bedrog of dwaling. Dit blijkt in de eerste plaats uit de uitvoerige chatsessies die zijn overgelegd. Daarin zou [appellante] volgens Onze Wereld Restaurant in de Chinese taal relevante mededelingen hebben gedaan over de omzet. Rivaliserende vertalingen zijn door beide partijen overgelegd, zodat de strekking en betekenis van de gestelde mededelingen voorshands niet duidelijk is. Onze Wereld Restaurant heeft zich ook beroepen op overgelegde transcripties van telefoongesprekken, maar de gestelde en door [appellante] betwiste audio-opnames zijn niet overgelegd en kunnen in een kort geding gezien de aard en omvang van de gesprekken ook niet worden gecontroleerd.
6.21.2.
Het hof neemt ook in aanmerking dat Onze Wereld Restaurant verantwoordelijk is voor de onderneming na de overgang en (in beginsel) de risico’s van de exploitatie van de onderneming draagt. Dat volgt uit de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst zijn geen garanties of mededelingen over de omzet opgenomen. Het is voorshands onzeker welk gewicht de gestelde uitlatingen van [appellante] in de context van de koopovereenkomst hebben. Dat kan niet in kort geding nader worden onderzocht. [appellante] stelt ook dat Onze Wereld Restaurant na de overgang belangrijke nieuwe keuzes heeft gemaakt (ontslag van personeel, wijziging van de kaart, nieuwe prijzen), zodat eventuele verliezen daardoor zouden kunnen worden veroorzaakt. Ook dit kan in kort geding niet nader worden onderzocht.
6.22.
Bij al het voorgaande overweegt het hof dat partijen een koopovereenkomst hebben gesloten waarin een koopprijs van € 300.000,00 is gemeld, terwijl partijen daarnaast een niet in de koopovereenkomst vastgelegde aanvullende betaling van € 220.000,00 in contanten zijn overeengekomen. Partijen stellen over en weer dat de boekhouding van de ander niet klopt of dat bedragen buiten de boekhouding zijn gehouden. Voorshands kan niet met voldoende zekerheid worden uitgegaan van de juistheid van de boekhouding van [appellante] dan wel van die van Onze Wereld Restaurant.

6.23.
Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de voorzieningenrechter het over en weer in kort geding gevorderde terecht heeft afgewezen.
6.24.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De proceskosten in principaal appel en in incidenteel appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd. Iedere partij is immers op enkele punten in het ongelijk gesteld.
7

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

compenseert de proceskosten in principaal appel en in incidenteel appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.

griffier rolraadsheer