Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:3661

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Arbeidsrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 08-10-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 08-10-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:3661, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.223.349_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.349/01

arrest van 8 oktober 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant,hierna aan te duiden als [appellant] ,advocaat: mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn,
tegen

ECLI:NL:GHSHE:2019:3661:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.349/01

arrest van 8 oktober 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant,hierna aan te duiden als [appellant] ,advocaat: mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn,
tegen

1

2. gevestigd te [vestigingsplaats] ,3. gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,hierna gezamenlijk aan te duiden als de v.o.f. c.s., en elk apart als [de vof] , [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] ,advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 juni 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en de v.o.f. c.s. als gedaagden.

1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 23 november 2016 waarbij een comparitie is bepaald.

2

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

-

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven van [appellant] van 7 november 2017 met één productie;

de memorie van antwoord van de v.o.f. c.s. van 19 december 2017.

overwegingen

3

3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
“Per de Einddatum nemen alle verzekeringen en/of regelingen waaraan de Werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met Werkgever deelneemt, een einde. De opgebouwde pensioenrechten blijven voor Werknemer behouden en zijn premievrij.”

Op 26 februari 2008 (12:03) stuurt [deskundige aan de zijde van de vof] een e-mail aan de advocaat van [appellant] , waarin hij afspraken over de pensioenregeling voor [appellant] vastlegt die in overleg met [deskundige aan de zijde van appellant] tot stand zijn gekomen. In de e-mail is onder meer het navolgende opgenomen:
“Op verzoek van [de vof] neem ik via deze weg contact met u op om het met de heer [deskundige aan de zijde van appellant] bereikte resultaat ten aanzien van het pensioen van de heer [appellant] voor alle partijen helder vast te leggen.

i. Diezelfde dag, 26 februari 2008 (15:03) stuurt [deskundige aan de zijde van appellant] een e-mail aan de advocaat van [appellant] , waarin onder meer het navolgende wordt opgemerkt:
“Ik heb de ontvangen stukken bestudeerd. Ik zal in het vervolg mijn reacties geven.

Op 7 maart 2008 ondertekenden partijen een addendum bij de arbeidsovereenkomst. Dit addendum houdt – voor zover in dit verband van belang - in:
- maximum pension basis (…)

- the interpretation of the Pension Law as far as it concerns the fixed allowances when [appellant] would decease before the official retirement date. As Delta Lloyd has made clear that there can be a different indexation before and after the official retirement date, the existing text of the pension arrangement does not need to be changed.

(…)”

Op 11 december 2008 heeft [medewerker van de vof] (van [de vof] ) een e-mail aan [appellant] gestuurd met een memo van [deskundige aan de zijde van de vof] . Daarin schrijft hij:
“hierbij stuur ik jou het memo van de heer [deskundige aan de zijde van de vof] ook nog even digitaal. Wij hebben e.e.a. gisteren even mondeling doorgesproken. (…) De twee door DL voorgestelde opties zul jij met je adviseur bespreken. Indien nodig zal jouw adviseur met de heer [deskundige aan de zijde van de vof] contact opnemen.”.

“Gelieve hierbij rekening te houden met de volgende zaken:

(…)”.

loweralpha

[appellant] is van 1 mei 1984 tot 1 juni 2011 in dienst geweest van [de vof] als Senior Strategic Projects Manager tegen een bruto loon ten tijde van de beëindiging van het dienstverband van € 9.611,= per vier weken exclusief 8,33% vakantietoeslag en overige emolumenten. [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] zijn de (onbeperkt bevoegde) vennoten van [de vof] .

In de vaststellingsovereenkomst waarbij de voorwaarden waaronder het dienstverband kon worden beëindigd zijn geregeld, is onder meer het navolgende beding opgenomen:

arabic

De pensioenregeling (verzekerd via een individuele polis [polisnummer] bij Delta Lloyd) wordt per 1 januari 2007 omgezet van een eindloon- naar een middelloon overeenkomst. De overige onderdelen van de pensioenovereenkomst, zoals het opbouwpercentage blijven ongewijzigd.

(…)

Er zal een nieuwe pensioenbrief worden opgesteld waarin de inhoud van de regeling wordt vastgesteld. Deze wordt door beide partijen ondertekend.

(…)

Ten aanzien van het indexatiebeleid van de tot 1 januari 2007 opgebouwde pensioenrechten is het volgende afgesproken. De tot 31 december 2006 opgebouwde rechten alsmede de nieuw op te bouwen rechten worden jaarlijks geïndexeerd op basis van de jaarlijkse loonindex (CAO-verhoging) bij [de vof] . Dit zal als zodanig expliciet in de pensioenbrief worden verwoord.

Er blijkt tussen partijen geen verschil van mening te zijn over de indexatie vanaf leeftijd 65 jaar. Hierover zijn door partijen geen afspraken gemaakt wat erop neerkomt dat een eventuele indexatie moet worden gefinancierd uit het beschikbaar gestelde kapitaal op einddatum.

(…)

(…)”

Onderdeel van de tussen partijen tijdens het dienstverband bestaande rechtsverhouding was een pensioenovereenkomst. Aanvankelijk was voor [appellant] voorzien in een individuele pensioenregeling bij Delta Lloyd door een zogenaamde C-polis met [appellant] als verzekeringnemer. Dit betrof een zogenaamde ‘streefregeling’, waarbij door premiestorting een kapitaal wordt opgebouwd waarmee – uitgaande van een aangenomen rekenrente – op de pensioendatum een kapitaal zou zijn opgebouwd waarmee het voorziene pensioen zou kunnen worden gerealiseerd. Uitgangspunt daarbij was dat het doelkapitaal voldoende zou zijn om een pensioen te realiseren op basis van een percentage van het eindloon. [de vof] heeft [appellant] voorgesteld om per 1 januari 2007 over te gaan naar een collectieve middelloonregeling met affinanciering van de bestaande aanspraken en inbreng daarvan in de collectieve middelloonregeling. Partijen hebben zich bij het maken van een afspraak hierover laten bijstaan door deskundigen, [de vof] door [deskundige aan de zijde van de vof] van AWVN en [appellant] door zijn advocaat en door [deskundige aan de zijde van appellant] Pensioenconsultancy. In een memo van 5 februari 2008 van [deskundige aan de zijde van de vof] aan [medewerker van de vof] (van [de vof] ) geeft [deskundige aan de zijde van de vof] zijn visie op de pensioensituatie van [appellant] in verband met een eventuele inbreng in de middelloonregeling en geeft hij advies over met [appellant] te maken afspraken. In een brief van 12 februari 2008 aan de advocaat van [appellant] geeft [deskundige aan de zijde van appellant] zijn visie op de ontvangen stukken. Daarbij vraagt hij aandacht voor de indexatie van de aanspraken die vóór 1 juli 2007 zijn opgebouwd. Hij staat ook stil bij de mogelijke ontwikkeling van de carrière van [appellant] , omdat bij een forse loonstijging een regeling waarbij wordt opgebouwd uitgaande van het middelloon nadelig kan zijn ten opzichte van een regeling waarbij wordt opgebouwd uitgaande van het eindloon. In een memo van 18 februari 2008 schrijft [deskundige aan de zijde van de vof] met betrekking tot de indexatie van het pensioen naar aanleiding van de brief van [deskundige aan de zijde van appellant] het navolgende:
“Indexatiebeleid vóór pensioeningang

Er lijkt enige onduidelijkheid te zijn over het indexatiebeleid vanaf omzetting van eindloon naar middelloon. Het is uitdrukkelijk de bedoeling dat de tot en met 31 december 2006 opgebouwde rechten alsmede de nieuw op te bouwen rechten worden geïndexeerd op basis van de jaarlijkse loonindex (CAO-verhoging) bij [de vof] . Dit dient als zodanig expliciet in de pensioenbrief te worden verwoord.

Indexatiebeleid na pensioeningang

Er blijkt geen verschil van mening over de indexatie vanaf pensioeningang (vanaf leeftijd 65). Hierover zijn door partijen geen afspraken gemaakt wat erop neerkomt dat een eventuele indexatie moet worden gefinancierd uit het beschikbaar gestelde kapitaal op einddatum. Hierbij is met name de rentestand op pensioendatum doorslaggevend.

(…)

[de vof] heeft geen enkel bezwaar tegen het ongewijzigd voortzetten van het indexatiebeleid indien dit niet leidt tot een aanvullende verplichting voor de werkgever om ook een vaste indexatie voor het ouderdomspensioen vanaf leeftijd 65 te financieren. Wij stellen voor om dit punt voor te leggen aan de juridische afdeling van Delta Lloyd.”

(…)

Mail van 26 februari

Hierin wordt eigenlijk alles verwerkt cq. bevestigd zoals ik al had aangegeven. In dien zin lijken er dan geen onduidelijkheden meer te bestaan, mits al deze afspraken goed worden vastgelegd en door Delta Lloyd administratief ook op een juiste wijze worden verwerkt.

(…)”

“(Pre)pension

[appellant] ’s current “C-polis” will be changed from a final pay into an average pay system retro-actively as per 01-01-07.

The adjustments as written down in the memo of Mr. [deskundige aan de zijde van de vof] dated 18-02-08 and the email dated 21-02-08 11.06 hrs. will be used as basis for the new pension letter and the new pension policy.

(…)

There were two open issues mentioned in this memo:

Op 26 december 2008 heeft [appellant] een e-mail gestuurd aan [medewerker van de vof] (van [de vof] ) waarin hij schrijft: Omstreeks 9 februari 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [deskundige aan de zijde van de vof] en [appellant] , naar aanleiding waarvan [deskundige aan de zijde van de vof] een memo heeft gezonden aan [medewerker van de vof] (van [de vof] ). Daarin is onder meer vermeld:
(…) Hiervoor zijn de nodige stappen ondernomen richting Delta Lloyd. Pas in een laat stadium van de omzetting van de regeling bleek dat Delta Lloyd niet in staat was een geïndexeerde middelloonregeling uit te kunnen voeren binnen de afdeling “individueel”. De volgende oplossingsrichtingen liggen ter tafel:

(…)

De voor- en nadelen van de verschillende opties zijn beschreven in onderstaande tabel:

[medewerker van de vof] heeft de memo op 11 februari 2009 doorgestuurd aan [appellant] . [appellant] bevestigt in een daarop volgend e-mailbericht van 11 februari 2009 aan [medewerker van de vof] dat de memo een juiste weergave bevat van het gesprek tussen hem en [deskundige aan de zijde van de vof] . In een door [medewerker van de vof] (van [de vof] ) en [appellant] ondertekende brief van Delta Lloyd van 17 februari 2009 wordt vermeld dat [appellant] vanaf 1 januari 2007 wordt opgenomen in de collectieve regeling. In die brief wordt vermeld:
2

colA

colB

(…)

(…)

Indexatie actieve periode

Opgebouwde rechten worden jaarlijks verhoogd met cao verhoging

Indexatie inactieve periode

Opgebouwde rechten worden jaarlijks verhoogd op basis van de inflatie voor zover het toeslagenfonds dat toe laat

(…)

-

opbouwpercentage naar 1,82%

geen maximum salaris te hanteren

franchise wordt aangepast naar minimale franchise

NP 70% van het OP

AOP 70%

extra inkoop bij collectief tot tijdsevenredige aanspraken

3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
loweralpha

een verklaring voor recht dat de v.o.f. c.s. jegens [appellant] gehouden zijn tot nakoming van de afspraken van 26 februari 2008 tot indexering van zijn pensioenaanspraken, tot het bereiken van de pensioendatum door [appellant] , volgens de jaarlijkse loonindexering conform de toepasselijke cao bij werkgever, althans de door werkgever in haar onderneming toepaste jaarlijkse loonindexering;

veroordeling van de v.o.f. c.s., des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot het in geding brengen van verificatoire bescheiden waaruit volgt wat de jaarlijkse cao-indexering en de toegepaste indexering is, voor zowel ouderdoms- als nabestaandenpensioen, vanaf 1 januari 2007 tot het bereiken door [appellant] van de pensioengerechtigde leeftijd, althans tot die datum dat de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

verwijzing van de onderhavige kwestie naar een schadestaatprocedure voor het vaststellen van het exacte bedrag dat de v.o.f. c.s. dienen af te storten bij Delta Lloyd wegens niet nakoming van de op 26 februari 2008 overeengekomen afspraken omtrent indexering van pensioenaanspraken;

veroordeling van de v.o.f. c.s., des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de kosten van de procedure (het salaris van gemachtigde daaronder begrepen), met bepaling dat de v.o.f. c.s. binnen veertien dagen aan het uit te spreken vonnis dienen te voldoen, bij gebreke waarvan zij de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd worden.

3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat bij wijziging van de bestaande pensioenovereenkomst in 2008 tussen partijen is overeengekomen dat de door [appellant] vóór en na 1 januari 2007 opgebouwde pensioenrechten zouden worden geïndexeerd op basis van de jaarlijkse loonindex (CAO-verhoging) bij [de vof] . Daarbij is niet aangegeven dat deze indexering zou eindigen wanneer de arbeidsovereenkomst vóór het bereiken van de leeftijd van 65 jaar zou worden beëindigd. [appellant] neemt het standpunt in dat zijn pensioenaanspraken ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar moeten worden geïndexeerd, omdat niet anders is overeengekomen. [de vof] dient deze indexering toe te passen, althans te voorzien in de premies die nodig zijn voor het toepassen van deze indexering. Vanaf 2007 is volgens [appellant] geen indexering meer toegepast en in elk geval heeft [de vof] met ingang van 1 januari 2016 geen indexering meer toegepast, omdat zij met ingang van die datum de pensioenregeling heeft gewijzigd. Dat laatste heeft [de vof] gedaan zonder overleg met en instemming van [appellant] . [de vof] dient de pensioenovereenkomst na te komen, althans handelt in strijd met goed werkgeverschap door de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen.
3.2.3.
De v.o.f. c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Nadat de kantonrechter in een tussenvonnis van 23 november 2016 een comparitie had gelast, die op 30 januari 2017 is gehouden, en partijen vervolgens elk nog een akte hadden genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juni 2017 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] geen partij zijn geweest bij de afspraken die bij e-mail van 26 februari 2008 zijn bevestigd en dat om die reden de vorderingen van [appellant] tegen hen niet toewijsbaar zijn (r.o. 4.1). Voor wat [de vof] betreft heeft de kantonrechter geoordeeld dat de uitleg van de door partijen gemaakte pensioenafspraken niet inhoudt dat [de vof] gehouden is vanaf 1 juni 2011 de jaarlijkse loonindexering conform de toepasselijke cao, althans de jaarlijkse loonindexering toe te passen op de pensioenaanspraken van [appellant] tot het bereiken van zijn pensioendatum, ook niet vanuit het beginsel van goed werkgeverschap (r.o. 4.17).
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van de v.o.f. c.s. in de kosten van beide instanties.
3.4.
Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] . Ter toelichting op de grief voert [appellant] aan dat zij als vennoten van [de vof] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die [de vof] aangaat. Wanneer [de vof] in hoger beroep wordt veroordeeld, dienen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] veroordeeld te worden tot nakoming van die veroordeling.
3.5.
Het hof overweegt op dit punt als volgt.De grief van [appellant] slaagt. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:649), waarin uitvoerig wordt ingegaan op vragen met betrekking tot het werkgeverschap van een v.o.f. en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheden voor de v.o.f. en haar vennoten. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de vof] betreft een overeenkomst die is aangegaan met de gezamenlijke vennoten van [de vof] . Het hof is van oordeel dat een in dat verband gemaakte nadere overeenkomst, zoals een pensioenovereenkomst, ook gemaakt is namens de gezamenlijke vennoten. De enkele omstandigheid dat de e-mail van 26 februari 2008 afspraken inhoudt die zijn gemaakt tussen [de vof] en [appellant] levert dus geen grond op om te oordelen dat [de vennootschap 1] en/of [de vennootschap 2] niet aangesproken kunnen worden op nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen, mocht het hof vaststellen dat die bestaan. Of het slagen van de grief ook betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, is afhankelijk van de beoordeling van de overige grieven.
3.6.
De grieven 2, 3 en 4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen niet expliciet is voorzien in een verplichting – of het ontbreken daarvan – tot toepassing van de loonindexering op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken na uitdiensttreding vóór het bereiken van de pensioenleeftijd (65 jaar) en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, waaronder meer in het bijzonder die met betrekking tot de stelplicht en bewijslast.
3.7.
Tussen partijen is niet in geding dat de tussen hen gemaakte (nadere) afspraken zijn neergelegd in de e-mail van [deskundige aan de zijde van de vof] van 26 februari 2008, geciteerd in r.o. 3.1 onder h. Dat daarna nog een aparte pensioenbrief is opgesteld, is het hof niet gebleken. Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de uitleg van punt 5 van deze afspraken, meer in het bijzonder de zin “” Uit de omstandigheid dat in punt 6 slechts een uitzondering wordt gemaakt voor indexering na het bereiken van de pensioenleeftijd leidt [appellant] af dat de indexering van de opgebouwde aanspraken ook na uitdiensttreding dient te worden voortgezet. Het standpunt van [de vof] komt erop neer dat na uitdiensttreding geen andere indexatie meer van toepassing is dan op grond van de collectieve regeling waarbij het pensioen van [appellant] was ondergebracht en dat vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake meer is geweest van nog op te bouwen pensioenaanspraken.
3.8.
Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, moet de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen zich in de onderhandelingen over de pensioenovereenkomst hebben laten bijstaan door ter zake deskundig te achten raadslieden, [appellant] door [deskundige aan de zijde van appellant] Pensioenconsultancy en [de vof] door [deskundige aan de zijde van de vof] van AWVN.
3.9.
Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat [deskundige aan de zijde van appellant] in zijn brief van 12 februari 2008 onderaan pagina 2 wijst op effecten die het carrièreverloop van [appellant] kan hebben voor zijn pensioen bij wijziging van een opbouw op basis van een eindloonregeling naar een opbouw op basis van een middelloonregeling. Het hof leidt hieruit af dat bij de onderhandelingen over de pensioenovereenkomst aan de zijde van [appellant] het besef moet hebben bestaan, althans moet hebben kunnen bestaan, dat carrièrestappen invloed zouden kunnen hebben op de omvang van op te bouwen pensioenaanspraken. Dit volgt ook uit de opmerking over de inschatting van de salarisontwikkeling van [appellant] in de voorlaatste alinea van de e-mail van 26 februari 2008 van [deskundige aan de zijde van appellant] aan de advocaat van [appellant] . Dat in de aanloop naar de nieuwe pensioenovereenkomst ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] vóór het bereiken van zijn pensioendatum de arbeidsovereenkomst met [appellant] zou beëindigen, blijkt echter niet uit deze brief en e-mail.
3.10.
In reactie op de brief van 12 februari 2008 stuurt [deskundige aan de zijde van de vof] op 18 februari 2008 een memo waarin wordt ingegaan op het indexatiebeleid, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de periode tot en met 31 december 2006 alsmede de nieuw op te bouwen rechten en de indexatie vanaf pensioeningang. Ook in deze memo wordt niet specifiek ingegaan op de mogelijkheid dat [appellant] niet tot aan zijn pensioendatum in dienst zal blijven bij [de vof] .
3.11.
Wanneer in 2009 op 17 februari met een verzoek aan Delta Lloyd uitvoering gegeven gaat worden aan de afspraken van 26 februari 2008, is daar nog eens een gesprek tussen [deskundige aan de zijde van de vof] en [appellant] , gevolgd door een uitwisseling van e-mails, aan voorafgegaan. [deskundige aan de zijde van de vof] heeft in dat verband een memo van 9 februari 2009 aan [de vof] (in de persoon van [medewerker van de vof] ) gestuurd, waarin hij de inhoud van de bespreking met [appellant] weergeeft. Op pagina 2 van die memo is in een tabel de nieuwe pensioenregeling opgenomen. Daarin staat expliciet vermeld dat voor inactieven een andere indexatieregeling van toepassing is dan voor actieven, namelijk een indexatie op basis van inflatie voor zover het toeslagenfonds dat toelaat en niet de indexatie met de jaarlijkse cao-verhoging.
3.12.
Dit memo is op 11 februari 2009 door [medewerker van de vof] doorgestuurd aan [appellant] . In antwoord daarop schrijft [appellant] in een e-mail van 11 februari 2009 aan [medewerker van de vof] dat de memo van [deskundige aan de zijde van de vof] hem een juiste weergave lijkt van het gesprek dat hij met [deskundige aan de zijde van de vof] heeft gevoerd. Daarbij plaatst [appellant] weliswaar wel een opmerking over de indexering, maar niet over het onderscheid in indexering tussen actieven en niet-actieven. Verder merkt hij op dat hij – met toevoeging van zijn opmerking - volledig akkoord is.
3.13.
Bij brief van 17 februari 2009 verzoeken partijen, [de vof] vertegenwoordigd door G.D. [medewerker van de vof] , dan aan Delta Lloyd om [appellant] op te nemen in de collectieve regeling van [de vof] met beëindiging van de individuele polissen van [appellant] en met overdracht van de waarde daarvan naar de polis in de collectieve regeling. Daarbij wordt Delta Lloyd verzocht rekening te houden met een aantal zaken. Daarbij is niets vermeld ten aanzien van een indexering. Zowel [appellant] als zijn echtgenote hebben dit verzoek voor akkoord ondertekend.
3.14.
Dit alles voert het hof tot de navolgende slotsom. Bij de onderhandelingen in 2008 over een nieuwe pensioenovereenkomst, althans een aanpassing van de bestaande overeenkomst, hebben partijen niet stilgestaan bij de mogelijkheid dat [appellant] vóór ingang van de pensioendatum het dienstverband met [de vof] zou beëindigen, hoewel zij wel hebben nagedacht over de consequenties die de salarisontwikkeling van [appellant] mogelijk voor (de opbouw van) zijn pensioen zou kunnen hebben. Toen uitvoering gegeven moest worden aan de afspraken, is [appellant] blijkens de inhoud van het memo van [deskundige aan de zijde van de vof] van 9 februari 2009 gewezen op een onderscheid tussen actieven (werknemers van [de vof] ) en inactieven (ex-werknemers van [de vof] ) met betrekking tot de indexering van pensioenaanspraken in de periode vóór ingang van de pensioendatum. Bij zijn antwoord op dit memo kan de bekendheid met dit indexeringsbeleid aan [appellant] worden toegerekend: het is hem expliciet voorgehouden. In dat antwoord verklaart hij zich akkoord met de regeling zoals opgenomen in de memo van [deskundige aan de zijde van de vof] , waarna hij ook het verzoek aan Delta Lloyd van 17 februari 2009 voor akkoord ondertekent, zonder voorbehoud ten aanzien van de indexeringsregeling.
3.15.1.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit deze gang van zaken volgt dat [appellant] heeft ingestemd met een pensioenovereenkomst die een onderscheid maakt ten aanzien van het indexeringsbeleid tussen actieven en inactieven. In elk geval heeft [appellant] kunnen en moeten begrijpen dat het de bedoeling was van [de vof] om een dergelijk onderscheid in de pensioenregeling op te nemen en heeft hij, door hierop zijn akkoord te geven, bij [de vof] het vertrouwen gewekt dat hij met een dergelijk indexeringsbeleid instemde. Mocht het overigens al zo zijn dat [appellant] zich bij het geven van een reactie op 11 februari 2009 en bij ondertekening van het verzoek aan Delta Lloyd op 17 februari 2009 niet bewust is geweest van deze consequentie, dan komt dat naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van [appellant] , omdat hij zich gedurende het hele onderhandelingstraject heeft laten bijstaan door een deskundige en het ook op zijn weg gelegen had om, bij twijfel, de inhoud van de memo van [deskundige aan de zijde van de vof] van 9 februari 2009 nog eens te laten toetsen door [deskundige aan de zijde van appellant] .
3.15.2.
Daaraan doet niet af dat [appellant] in zijn e-mail van 26 december 2008 aan [medewerker van de vof] heeft laten weten dat hij vanwege (langdurige) afwezigheid van zijn adviseur zelf de stukken heeft doorgenomen. Hij sluit die e-mail namelijk af met de opmerking dat hij graag een antwoord ontvangt op zijn vragen zodat hij die mee kan nemen in een bespreking met zijn adviseur. [de vof] hoefde er daarom niet op bedacht te zijn dat [appellant] geen overleg meer zou hebben met zijn adviseur. [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij om die reden een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen daarna aan de orde is geweest en dat blijkt ook nergens uit. Volgens [appellant] rekende hij erop dat er nog een pensioenbrief zou komen waarin alles werd vastgelegd en dat hij die nog zou kunnen laten controleren door zijn deskundige. Het hof begrijpt die stelling niet, omdat uit de gehele gang van zaken en de overgelegde stukken blijkt dat partijen in februari 2008 ervan uitgingen dat zij overeenstemming hadden bereikt en dat Delta Lloyd tot uitvoering van de door [appellant] en [de vof] gemaakte pensioenafspraken kon overgaan. Klaarblijkelijk kon Delta Lloyd hetgeen partijen hadden afgesproken echter niet uitvoeren en om die reden zijn de besprekingen hervat. In dat licht bezien valt niet te begrijpen waarom [appellant] in februari 2009 nog steeds wachtte op een pensioenbrief. Gesteld noch gebleken is dat hij dit heeft aangekaart bij [de vof] en, zoals hiervoor al is vermeld, hij heeft ook geen voorbehoud gemaakt toen hij op 11 februari 2009 mailde dat hij akkoord was.
3.16.
Dat [de vof] tot aan de datum van uitdiensttreding van [appellant] de overeengekomen indexering voor actieven correct heeft toegepast, is door [de vof] gesteld bij conclusie van antwoord, onder verwijzing naar een e-mail van Delta Lloyd van 16 augustus 2016. In hoger beroep heeft [appellant] dit bij memorie van grieven niet betwist, zodat het hof aanneemt dat de indexering na 1 januari 2007 tot aan het einde van het dienstverband correct, volgens de gemaakte afspraak, heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft [appellant] geen belang bij de onder b. gevorderde voorziening (afgifte van bewijsstukken met betrekking tot de toepassing van de indexering).
3.17.
Zoals hiervoor al is vermeld (zie 3.2.2) heeft [appellant] nog een tweede grondslag aangevoerd voor zijn vordering, te weten dat [de vof] ten onrechte de pensioenregeling heeft gewijzigd met ingang van 1 januari 2016. De kantonrechter heeft geen oordeel gegeven over die grondslag. Nu in eerste aanleg alle vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, moet ervan uitgegaan worden dat de kantonrechter van oordeel was dat ook deze (zelfstandige) grondslag de vordering niet kon dragen. [appellant] heeft daar geen grieven tegen gericht. Evenmin valt uit zijn inleiding of toelichting op de grieven af te leiden dat of waarom hij zich niet kan vinden in dat oordeel. Om die reden komt het hof niet toe aan beoordeling van deze grondslag. Los daarvan heeft te gelden dat uit het procesdossier van de eerste aanleg niet valt af te leiden dat (en hoe) [appellant] heeft gereageerd op de betwisting van die grondslag bij conclusie van antwoord.
3.18.
Gelet op het voorgaande falen de grieven 2 tot en met 4. Grief 5, een zogenaamde veeggrief, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft verder geen beoordeling. Het bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Hoewel grief 1 slaagt, betekent één en ander dat de beslissing van de rechtbank op goede gronden berust. Het hof zal die beslissing bekrachtigen. [appellant] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de v.o.f. c.s. op € 716,= aan griffierecht en op € 1.074,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.J.M. Cremers en M. Heemskerk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2019.

griffier rolraadsheer