Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:3324

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Arbeidsrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 10-09-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 10-09-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:3324, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.223.593_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.593/01

arrest van 10 september 2019

in de zaak van

[Accountants en Adviseurs] Accountants en Adviseurs

gevestigd te [vestigingsplaats] ,appellante,hierna aan te duiden als [appellante] ,advocaat: mr. T.C.J.A. van de Laak te Tilburg,
tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde,hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,advocaat: mr. E.P.M.J. Prop te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 november 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 5401942 CV EXPL 16-5213 gewezen vonnis van 5 april 2017.

ECLI:NL:GHSHE:2019:3324:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.593/01

arrest van 10 september 2019

in de zaak van

[Accountants en Adviseurs] Accountants en Adviseurs

gevestigd te [vestigingsplaats] ,appellante,hierna aan te duiden als [appellante] ,advocaat: mr. T.C.J.A. van de Laak te Tilburg,
tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde,hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,advocaat: mr. E.P.M.J. Prop te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 november 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 5401942 CV EXPL 16-5213 gewezen vonnis van 5 april 2017.

5

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

-

het tussenarrest van 7 november 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen van partijen heeft gelast;

het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2018;

-

de memorie van grieven van 27 februari 2018 met 14 producties, waarbij [appellante] haar eis heeft gewijzigd/verminderd;

de memorie van antwoord van 22 mei 2018;

het schriftelijk pleidooi van 17 juli 2018, ten bate waarvan partijen pleitnotities in het geding hebben gebracht.

overwegingen

6

6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
“Zonder schriftelijke toestemming van de werkgever is het verboden om binnen een periode van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn diensten aan te bieden aan of werkzaamheden te verrichten voor (één van de) cliënten van de werkgever of anderszins aan de werkgever verbonden relaties in de ruime zin van het woord, op welke wijze of in welke vorm dan ook, betaald of onbetaald, direct of indirect, of deze cliënten anderszins te benaderen. Onder cliënten van de werkgever dient te worden verstaan cliënten die in een periode van twee jaar voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot de klantenkring van werkgever hebben behoord. Bij overtreding van het (…) verbod is de medewerker aan werkgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 4.500,= per overtreding en van € 255,= per dag dat deze overtreding voortduurt (...)’’.

“De medewerker zal zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst strikte geheimhouding betrachten ten aanzien van al die informatie, die in het kader van zijn functie en feitelijke functie-uitoefening te zijner kennis is gekomen. De medewerker mag geen afschriften van of aantekeningen over correspondentie en andere bescheiden in de ruimste zin, waaronder begrepen computerprogramma’s, software-informatie, systeemontwerpen, werkwijzen, adviezen, (model)contracten en andere geestesproducten in zijn particulier bezit houden of zonder toestemming van de directie aan derden tonen of buiten het gebouw brengen, tenzij dit nodig is voor de normale uitoefening van zijn werkzaamheden. (…)”

In artikel 20 AVR is het verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen, dat luidt als volgt:
“Het is de medewerker lopende de arbeidsovereenkomst verboden om zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van zijn werkgever voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam te zijn, direct of indirect, betaald of onbetaald, op welke wijze en in welke vorm dan ook. Dit verbod strekt zich, ook uit over het direct of indirect, betaald of onbetaald, doen van zaken voor eigen rekening. Bij overtreding van dit verbod is de medewerker aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 4.500,= per overtreding en van € 255,= per dag dat deze overtreding voortduurt (…)”

“Partijen komen overeen dat werknemer onverkort gebonden blijft aan het tussen partijen overeengekomen bepalingen uit de thans geldende arbeidsovereenkomst en aanvullingen, zoals relatie beding, geheimhoudingsbeding en concurrentiebeding. Tevens komen partijen overeen dat de intellectuele eigendommen (zoals bijvoorbeeld adviesmodellen, standaardcorrespondentie, berekeningsmodellen huwelijkse voorwaarden) van werkgever niet kunnen en mogen worden gebruikt (ook niet in de toekomst) door werknemer en dat deze vallen onder het van kracht zijnde geheimhoudingsbeding.”

loweralpha

[appellante] is een onderneming die zich bezighoudt met accountancy, administratie en fiscaal, juridisch en bedrijfskundig advies;

[geïntimeerde] was van 1 mei 1998 tot en met 31 december 2013 in dienst bij [appellante] , laatstelijk in de functie van ‘Adviseur’;

In artikel 9 van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] op 25 januari 2007 gesloten arbeidsovereenkomst (verder te noemen: ‘de arbeidsovereenkomst’) is de algemene arbeidsvoorwaardenregeling van [appellante] (verder te noemen: ‘AVR’ ) van toepassing verklaard;

In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen een relatiebeding overeengekomen dat luidt als volgt:

Dit relatiebeding is tevens opgenomen in artikel 19 AVR. Later is de werking van dit relatiebeding - met schriftelijke instemming van [geïntimeerde] - teruggebracht tot één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst; In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen een geheimhoudingsbeding overeengekomen, dat luidt als volgt:
Nadat [geïntimeerde] medio 2013 had aangegeven dat zijn toekomst niet meer bij [appellante] lag, kwamen partijen te spreken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2014 geëindigd op basis van een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst; Artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt:
Per 1 januari 2014 hebben diverse klanten de samenwerking met [appellante] opgezegd; Naar aanleiding van een op 12 augustus 2014 ontvangen telefoongesprek van een medewerker van de Belastingdienst, kreeg [appellante] het vermoeden dat [geïntimeerde] het tussen partijen overeengekomen relatiebeding had overtreden; [appellante] is daarop een onderzoek gestart naar het handelen van [geïntimeerde] , tijdens welk onderzoek is gebleken dat [geïntimeerde] vanaf 11 april 2013 als zelfstandig ondernemer stond ingeschreven in het handelsregister; Het onderzoek wees ook uit dat [geïntimeerde] per e-mail modellen die binnen [appellante] werden gebruikt naar zijn privé e-mailadres en naar dat van zijn partner heeft verstuurd; [appellante] heeft [geïntimeerde] geconfronteerd met haar bevindingen bij brief van 26 augustus 2014, waarin zij een afkoopregeling heeft voorgesteld. Omdat de bevindingen van [appellante] volgens [geïntimeerde] niet juist zijn, is hij niet op dit voorstel ingegaan; Verdere correspondentie heeft niet tot een oplossing geleid; Op 3 november 2015 en 3 december 2015 hebben voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden. Ook in contra-enquête werden getuigen gehoord. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.
6.2.1.
[appellante] vordert in conventie na vermeerdering van eis de veroordeling van [geïntimeerde] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van in totaal € 171.000,= wegens verbeurde boetes, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat bij beëindiging van de arbeidsrelatie expliciet is bedongen dat het in de arbeidsovereenkomst vervatte relatiebeding, het geheimhoudingsbeding en het verbod op nevenwerkzaamheden van kracht zouden blijven. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] het relatiebeding overtreden (1 keer), het geheimhoudingsbeding (20 keer) en het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden (17 keer). Op overtreding van al deze bedingen stond een boete van € 4.500,= per overtreding. Bij 38 overtredingen is [geïntimeerde] in totaal € 171.000,= verschuldigd geworden.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie vordert [geïntimeerde] de betaling van een ontslagvergoeding ad € 45.144,= met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] voert daartoe, zakelijk weergegeven, aan dat hij afstand heeft gedaan van een aanspraak op een ontslagvergoeding, omdat in de gesprekken over de te sluiten vaststellingsovereenkomst informeel is afgesproken dat [geïntimeerde] na vertrek gelijke werkzaamheden op basis van zelfstandigheid zou mogen gaan uitvoeren. Eén en ander zou worden vastgelegd in een ‘sideletter’ die gedateerd zou worden op 31 december 2013. [geïntimeerde] heeft deze sideletter niet ontvangen en [appellante] komt de daarin vast te leggen (informele) afspraken niet na. Dusdoende is ten eerste sprake van misbruik van omstandigheden en ten tweede sprake van bedrog, waardoor (aldus [geïntimeerde] ) de rechtshandeling vernietigbaar is. Omdat [geïntimeerde] op grond van de gemaakte afspraken heeft afgezien van een ontslagvergoeding, maar [appellante] die afspraken niet nakomt, maakt [geïntimeerde] nu aanspraak op een ontslagvergoeding, te berekenen volgens de indertijd gebruikelijk gehanteerde kantonrechtersformule. [geïntimeerde] berekent die vergoeding op € 45.144,=.
6.2.3.
[appellante] heeft in reconventie verweer gevoerd. Gelet op het navolgende behoeft dat echter verder geen bespreking.
6.2.4.
Nadat de kantonrechter in een tussenvonnis van 23 november 2016 een comparitie van partijen had gelast, die op 16 februari 2017 is gehouden, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 5 april 2017 in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 9.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2016 en heeft zij [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het geding. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellante] is tegen het eindvonnis in hoger beroep gekomen en heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De grieven zijn gericht tegen de beslissing in conventie. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover het betreft het bepaalde in het dictum onder 3.15, 3.16, 3.22 en 3.23 en vordert - zakelijk weergegeven - dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
arabic

zal bepalen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding in totaal 19 keer heeft overtreden, met bepaling dat [geïntimeerde] om die reden een boete heeft verbeurd van € 85.500,=, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 4.500,=;

zal bepalen dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding 1 keer heeft overtreden, met bepaling dat [geïntimeerde] om die reden een boete heeft verbeurd van € 4.500,=;

zal bepalen dat [geïntimeerde] het verbod op nevenwerkzaamheden in totaal 8 keer heeft overtreden, met bepaling dat [geïntimeerde] om die reden een boete heeft verbeurd van € 36.000,=,

en voor het overige met bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Schending van het geheimhoudingsbeding

6.4.
De grieven 1 en 2 betreffen de vraag hoe vaak [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Dienaangaande heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verzenden door [geïntimeerde] van bestanden naar zijn eigen e-mailadres één overtreding van dit beding oplevert. Het standpunt van [appellante] komt erop neer dat [geïntimeerde] zonder daartoe bestaande noodzaak met zes e-mails vanuit het bedrijfsdomein van [appellante] 19 bestanden naar zijn eigen e-mailadres dan wel dat van zijn partner heeft verzonden en daarmee 19 maal het geheimhoudingsbeding (zie r.o. 3.1. onder f.) heeft geschonden.
6.5.
Het hof stelt vast dat artikel 8 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst onder meer bepaalt dat [geïntimeerde] geen afschriften van of aantekeningen over correspondentie en andere bescheiden in de ruimste zin, waaronder begrepen computerprogramma’s, software-informatie, systeemontwerpen, werkwijzen, adviezen, (model)contracten en andere geestesproducten, in zijn particulier bezit mocht houden of zonder toestemming van de directie aan derden mocht tonen of buiten het gebouw brengen, tenzij dat nodig zou zijn voor de normale uitoefening van zijn werkzaamheden.
6.6.
Voorts stelt het hof vast dat [geïntimeerde] niet weerspreekt dat hij in de periode van 23 april 2013 tot en met 9 augustus 2013 met zes e-mailberichten in totaal 19 bestanden heeft verzonden aan zijn eigen e-mailadres of dat van zijn partner. Het betreft e-mailberichten van 23 mei 2013, 27 mei 2013, 29 mei 2013, 31 mei 2013, 2 juli 2013 en 9 augustus 2013. Bij het eerste bericht verzendt [geïntimeerde] met als onderwerp “test” een calculatiemodel aan het adres [e-mailadres] Bij het tweede bericht met als onderwerp “annuïteitenberekening [naam 1] ” bevinden zich twee bijlagen. Het betreft bestanden met de benamingen “Annuïteitenberekening.xls” en “Model contante waarde.xls”. Bij het derde bericht, met als onderwerp “doornemen modellen”, zijn vijf xlxs-bestanden gevoegd. Het vierde bericht vermeldt als onderwerp “modellen (nakijken)” en bevat als bijlagen een achttal .doc-bestanden. Het vijfde bericht heeft als onderwerp “ [onderwerp 1] Uitwerking huwelijkse voorwaarden VASTSTELLINGSOVK” en bevat één bijlage, een xlsx-bestand met dezelfde naam. Het zesde bericht heeft als onderwerp “ [onderwerp 2] – BASISMODEL JAARLOON 2013.xlsx” en bevat één bijlage met dezelfde naam.
6.7.
Het hof stelt ten slotte vast dat [geïntimeerde] evenmin weerspreekt dat de documenten die als bijlage bij deze e-mailberichten zijn gevoegd vallen binnen de omschrijving van de documenten, zoals verwoord in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. In dat geval staat in beginsel vast dat [geïntimeerde] dit beding heeft overtreden, tenzij [geïntimeerde] de gemailde bestanden nodig zou hebben gehad voor de normale uitoefening van zijn werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft dienaangaande aangevoerd dat hij de bestanden per e-mail heeft verzonden, omdat [appellante] een nieuwe server in gebruik had genomen, waardoor hij het risico liep om door hem aangepaste bestanden te verliezen. Verder wilde hij – waar nodig – bestaande modellen up-to-date maken. De modellen zijn naar het privé-mailadres gestuurd zodat [geïntimeerde] ze in eigen tijd kon doornemen, beoordelen en eventueel aanpassen. Onder werktijd was daar volgens [geïntimeerde] niet altijd voldoende tijd voor en door dit in eigen tijd te doen kon hij onder werktijd meer declarabele uren maken. Dit betreft meer in het bijzonder de bij memorie van grieven in punt 31 onder 2 tot en met 17 genoemde bestanden. Het calculatiemodel dat bij de eerste e-mail was gevoegd was voor [geïntimeerde] van belang, omdat hij als relatiebeheerder geacht werd om de aan een klant bestede tijd te bewaken. Het calculatiemodel bevatte daartoe vastgestelde tijden. Het onder nummer 18 genoemde model betrof een door [geïntimeerde] zelf opgesteld model waar binnen [appellante] verder niemand mee werkte. Dit was noodzakelijk voor de normale uitoefening van zijn functie en [geïntimeerde] was degene die dit up-to-date diende te houden. Hij deed dat in eigen tijd, om te voorkomen dat dit ten koste zou gaan van het aantal declarabele uren dat hij kon maken. Het als nummer 19 opgesomde document betreft een model dat ten behoeve van [de vennootschap] was opgemaakt om de juiste verwerking van lonen te kunnen realiseren. Het berust volgens [geïntimeerde] op algemene gegevens zoals die op de site van de belastingdienst zijn te vinden.
6.8.
Het hof is van oordeel dat uit geen van de door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten volgt waarom het voor de normale uitoefening van zijn werkzaamheden nodig was dat [geïntimeerde] in zijn privé-omgeving over deze bestanden kon beschikken. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] het [geïntimeerde] onmogelijk maakte, hetzij door specifieke instructies, hetzij door het stellen van bepaalde targets ten aanzien van het aantal te declareren uren, om deze bestanden binnen de normale werktijd en binnen het bedrijfsdomein up-to-date te houden. Voor zover [geïntimeerde] in eerste aanleg nog heeft aangevoerd dat hij vanuit huis niet kon inbellen in het systeem van [appellante] , merkt het hof op dat ook dat niet uitsluit dat [geïntimeerde] de gewraakte bestanden onder werktijd binnen het bedrijfsdomein, op de ict-voorzieningen van [appellante] , up-to-date had kunnen houden. Overigens heeft [geïntimeerde] dit argument in de memorie van antwoord niet herhaald.
6.9.
In reconventie heeft [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering nog aangevoerd dat hij met [appellante] was overeengekomen dat hij na vertrek gelijke werkzaamheden op basis van zelfstandigheid zou mogen gaan uitvoeren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een hierop gebaseerde vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens een wilsgebrek was verjaard. In eerste aanleg is dus verder niet onderzocht of partijen een dergelijke afspraak in een sideletter zouden neerleggen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep in de memorie van antwoord geen beroep gedaan op dergelijke afspraken, noch gesteld dat die afspraken tevens inhielden dat hij met instemming van [appellante] gebruik kon maken van de door hem aan zichzelf toegestuurde documenten. Naar het oordeel van het hof volgt dat laatste ook niet impliciet uit de stellingname van [geïntimeerde] in reconventie in eerste aanleg. Veeleer volgt het tegendeel uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst waarin de afspraken rondom de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd. Mocht [geïntimeerde] in deze procedure al hebben willen stellen dat hij de gewraakte documenten met toestemming van [appellante] mocht gebruiken, dan is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] dit argument onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
6.10.
Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het voor de normale uitoefening van zijn werkzaamheden nodig was dat hij thuis over de door [appellante] genoemde 19 documenten kon beschikken of dat hij hiervoor toestemming had verkregen van [appellante] . Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat door toezending van deze documenten het geheimhoudingsbeding meermalen is geschonden. Het beding verbiedt het aan [geïntimeerde] om deze bescheiden buiten het gebouw van [geïntimeerde] te brengen. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] met zes afzonderlijke e-mails zes maal in strijd met het geheimhoudingsbeding heeft gehandeld. Met verzending van elk e-mailbericht heeft [geïntimeerde] zich kunnen en moeten realiseren dat hij daarmee documenten buiten het bedrijfsdomein van [appellante] bracht en daarmee naar het oordeel van het hof ook buiten het gebouw als bedoeld in het geheimhoudingsbeding. Dat [geïntimeerde] deze bescheiden vervolgens in zijn bezit heeft gehad is het gevolg van deze overtredingen en zal het hof niet als afzonderlijke overtreding in aanmerking nemen. Daartoe overweegt het hof ook dat [appellante] in de formulering van het beding de verschillende overtredingen (buiten het gebouw brengen, bezit en tonen) van elkaar scheidt door gebruik van het voegwoord “of”, waaruit het hof afleidt dat het niet de bedoeling van [appellante] is geweest om bij cumulatie van meerdere naar hun aard verschillende overtredingen ook de daarop gestelde boetes te laten cumuleren. De bedoeling die [geïntimeerde] heeft gehad met de verzending van de bestanden is verder niet van belang voor de vraag of het beding is overtreden of niet. De daaraan ten grondslag liggende motieven van [geïntimeerde] behoeven daarom verder geen nader onderzoek of beoordeling.
6.11.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het aannemen van 19 overtredingen leidt tot een boete die elke vorm van redelijkheid voorbij gaat. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst geen boetebeding bevat. Op basis van deze argumenten stelt [geïntimeerde] dat geen enkele aanleiding bestaat om 19 maal een boete van € 4.500,= op te leggen.
6.12.
Op dit punt overweegt het hof dat de arbeidsovereenkomst in artikel 9 expliciet bepaalt dat (de laatste versie van) de algemene arbeidsvoorwaardenregeling (AVR) van [appellante] plus de bijlagen I, II en III daarbij op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Onweersproken is dat artikel 18, lid 4 AVR een boete stelt op overtreding van het daarin omschreven geheimhoudingsbeding. De omschrijving in artikel 18, lid 2 AVR is identiek aan de omschrijving in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst zelf geen boetebeding inhoudt, doet niet af aan het feit dat de AVR wel de genoemde boete op overtreding stelt. Bij het aannemen van zes overtredingen komt de verbeurde boete uit op een bedrag van € 27.000,=, welk bedrag het hof – gelet op de omstandigheid dat een boete een stevige prikkel dient te bieden tot nakoming van een beding - niet buitensporig hoog voorkomt.
6.13.
Als bijzondere schending van het geheimhoudingsbeding heeft [appellante] in de toelichting op grief 2 nog gewezen op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in een telefoongesprek met de heer [getuige] informatie heeft gedeeld over de loonadministratie van [de vennootschap] [appellante] merkt op dat zij niet kan bewijzen dat [geïntimeerde] het specifiek voor de loonadministratie van deze vennootschap ontwikkelde basismodel heeft gedeeld met [getuige] , maar dat [getuige] , gehoord als getuige in het voorlopig getuigenverhoor, heeft verklaard dat [geïntimeerde] tegenover hem desgevraagd heeft bevestigd dat ten bate van [de vennootschap] een zogenaamde “opting-in-regeling” moest worden toegepast. Door deze informatie met [getuige] te delen heeft [geïntimeerde] volgens [appellante] ook het geheimhoudingsbeding geschonden.
6.14.
Het hof verwerpt deze stellingname. Uit de verklaring van [getuige] op 3 december 2015 volgt dat hij over [de vennootschap] contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Hij spreekt in zijn verklaring over een nieuwe klant, waarvan hij later opmerkt dat hij daar [de vennootschap] mee bedoelt. Meer in het bijzonder verklaart [getuige] :
“Wij hadden toen een nieuwe klant. Toen er vragen rezen die door die klant niet beantwoord waren, werd door die klant de naam van [geïntimeerde] genoemd en toen heb ik hem gebeld. (…) Toen ik [geïntimeerde] belde zei hij direct dat hij niets voor mij kon betekenen, omdat hij een afspraak had met de vorige accountant. (…) Die nieuwe klant waarover ik zojuist sprak was de firma [de vennootschap] .

(…)

Wat betreft [de vennootschap] kan ik u zeggen dat de vraag die wij aan [geïntimeerde] wilden stellen uiteindelijk door ons zelf is beantwoord. Die vraag betrof de verloning van de dames. Daarop bleek de Opting In regeling te moeten worden toegepast. Daarover hebben we dus met [geïntimeerde] gebeld. Wat hij toen heeft gezegd heb ik u al medegedeeld. Hij beaamde overigens wel dat voornoemde regeling van toepassing was.”

Het hof is van oordeel dat deze verklaring onvoldoende grond biedt voor de aanname dat [geïntimeerde] een geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Het initiatief tot dit contact is van [getuige] uitgegaan. Uit zijn verklaring volgt hoogstens dat [geïntimeerde] iets dat bij [getuige] al bekend was en door [getuige] werd voorgehouden, heeft bevestigd. Niet gebleken is of dit specifieke informatie was die [geïntimeerde] bekend was geworden uit hoofde van zijn werkzaamheden voor [appellante] of dat dit informatie betrof die algemeen bekend was op grond van bestaande regelingen van de belastingdienst. In dat laatste geval betrof het naar het oordeel van het hof geen vertrouwelijke informatie die [geïntimeerde] geheim had moeten houden. Nu op dit punt niet met zekerheid kan worden geoordeeld, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] op dit punt een geheimhoudingsbeding heeft geschonden.
6.15.
De slotsom ten aanzien van grief 1 is dat deze in zoverre slaagt dat het aantal overtredingen van het geheimhoudingsbeding moet worden vastgesteld op zes en dat de op grond daarvan verbeurde boete in totaal € 27.000,= bedraagt.
Schending van het verbod op nevenwerkzaamheden

6.16.
Grief 3 ziet op de door [appellante] gestelde overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, opgenomen in artikel 20, lid 2 AVR (zie r.o. 3.1. onder g.). In de toelichting op grief 3 stelt [appellante] voorop dat haar belang bij het verbod is gelegen in het voorkomen van aansprakelijkheidskwesties. Het hof is van oordeel dat dat argument geen hout snijdt. [appellante] kan hoogstens aangesproken worden op de nakoming van werkzaamheden die met haar zijn overeengekomen. Opdrachten aan [geïntimeerde] privé vallen daar niet onder. Wanneer [geïntimeerde] buiten dienstverband van [appellante] om en zonder daartoe strekkende overeenkomst tussen een opdrachtgever en [appellante] werkzaamheden verricht, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien in hoeverre [appellante] daardoor een aansprakelijkheidsrisico loopt.
6.17.
Van het verbeuren van een boete wegens overtreding van artikel 20, lid 2 AVR zal sprake zijn wanneer [geïntimeerde] zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van [appellante] werkzaam is geweest voor een andere werkgever of opdrachtgever, direct of indirect, betaald of onbetaald, op welke wijze en in welke vorm dan ook. Het verbod strekt zich ook uit over het direct of indirect, betaald of onbetaald, doen van zaken voor eigen rekening. [appellante] heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat zij toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden weigert, wanneer het werkzaamheden betreft die tot haar core business behoren en die zij dus zelf kan verrichten. Dienaangaande stelt [appellante] in hoger beroep dat [geïntimeerde] in strijd met het beding werkzaamheden heeft verricht voor de familie [familie 1] , voor [naam 2] en voor [familie 2] . [appellante] maakt in hoger beroep niet langer bezwaar tegen het verrichten van bewindvoerderswerkzaamheden ten bate van een neef van [geïntimeerde] .
6.18.
Het hof stelt vast dat artikel 20, lid 2 AVR dermate ruim is geformuleerd dat dit in feite elke klus omvat die [geïntimeerde] buiten de normale werktijd om zou willen verrichten, ook volledig branchevreemde werkzaamheden zoals bijvoorbeeld (om maar eens iets te noemen) het bijhouden van de tuin van een buurman. Zonder nadere toelichting van [appellante] , die ontbreekt, is het niet aannemelijk dat dat bij het aangaan van dit beding de bedoeling van partijen kan zijn geweest. De vraag die dan voorligt is wat die bedoeling dan wel is geweest. De betekenis van een omstreden beding moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat het beding niet is opgenomen in de door partijen uitonderhandelde en ondertekende arbeidsovereenkomst zelf, maar in de AVR die als compleet, eenzijdig door [appellante] opgesteld pakket via artikel 9 van de arbeidsovereenkomst in die overeenkomst is geïncorporeerd. Dat over de inhoud van de AVR (en meer in het bijzonder artikel 20 daarvan) bij indiensttreding van [geïntimeerde] tussen partijen is gesproken, is niet gesteld of gebleken. In dat geval is dus evenmin gebleken dat partijen tijdens de besprekingen over de inhoud van de arbeidsovereenkomst over en weer uitlatingen hebben gedaan waaraan een bedoeling van dit beding kan worden ontleend. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] door het beding belemmerd wordt in zijn vrijheid van handelen, past het om bij de uitleg van dit beding nauw aansluiting te zoeken bij de tekst daarvan en hetgeen op grond daarvan voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest.
6.19.
Het beding verbiedt de werknemer van [appellante] in de eerste plaats om zonder toestemming van [appellante] werkzaam te zijn voor een andere werkgever of opdrachtgever. In de tweede plaats verbiedt het de werknemer om zaken te doen voor eigen rekening. “Werkzaam zijn voor een andere werkgever” impliceert het uitvoeren van werkzaamheden in loondienst. Dat daarvan in de drie door [appellante] genoemde gevallen sprake zou zijn geweest, is niet gesteld.
6.20. “
Werkzaam zijn voor een opdrachtgever” veronderstelt het bestaan van een overeenkomst van opdracht, op grond waarvan [geïntimeerde] als opdrachtnemer werkzaamheden heeft aangenomen die zijn opgedragen door een opdrachtgever. Omdat, zoals al werd overwogen, het beding in beginsel elke vorm van werkzaamheden omvat, is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellante] als werkgever en gebruiker van de AVR had gelegen om het beding zodanig te formuleren dat voor [geïntimeerde] duidelijk was voor welke werkzaamheden hij wel en voor welke hij niet toestemming moest verzoeken. Van direct concurrerende, inhoudelijke werkzaamheden die onder de core business van [appellante] vallen zal dat zo evident zijn, dat [geïntimeerde] ook zonder verduidelijking had moeten begrijpen dat hij zich daarvan had moeten onthouden. Voor het verrichten van vriendendiensten aan bekenden in de vorm van eenvoudig advieswerk ligt dat naar het oordeel van het hof echter anders, zeker wanneer het werkzaamheden betreft die naar hun aard relatief eenvoudig zijn zodat niet valt te verwachten dat de persoon ten bate van wie ze worden verricht daarvoor een onderneming als die van [appellante] zou inschakelen.
6.21.
Het hof is van oordeel dat van de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor [familie 1] , [naam 2] en de familie [familie 2] heeft verricht niet evident is dat deze tot de core business van [appellante] behoren en/of dat het werkzaamheden betreffen die de betrokken personen, zouden zij niet geholpen zijn door [geïntimeerde] , door een onderneming als die van [appellante] zouden hebben laten uitvoeren.
6.22.
Ten bate van [familie 1] heeft [geïntimeerde] over zijn schouders meegekeken bij het doen van aangifte inkomstenbelasting en één of meer aangiftes ingediend. Dat [geïntimeerde] die aangiftes ook heeft opgesteld, volgt niet uit de verklaring van [familie 1] : dat deed hij telkens zelf. Het meekijken naar een aangifte en het indienen daarvan betreft eenvoudige werkzaamheden waarvan niet aannemelijk is dat [familie 1] daarvoor een onderneming als die van [appellante] zou hebben ingeschakeld.
6.23.
De werkzaamheden ten bate van [naam 2] betreffen de beoordeling van de invulling van een regeling voor kinderalimentatie en de beoordeling van een schikkingsvoorstel dat aan [naam 2] werd gedaan in een procedure over de verdeling van een creditcardschuld, alles in de nasleep van een echtscheiding. Dat [naam 2] vanuit de gezamenlijke diensttijd bij de mariniers een goede bekende van [geïntimeerde] was, is door [appellante] niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Het hof acht het daarom aannemelijk dat [geïntimeerde] ook deze verzoeken van [naam 2] , die eenvoudig van aard waren en niet meer betroffen dan een verzoek om een second opinion, als vriendendienst heeft beschouwd en niet als werkzaamheden waarvoor hij toestemming van [appellante] nodig had.
6.24.
Ook ten aanzien van de werkzaamheden ten bate van [familie 2] (de beoordeling van een formulier voor de belastingdienst in het kader van een voorgenomen of gerealiseerde emigratie) is het hof van oordeel dat zij relatief eenvoudig van aard waren, geen bijzondere inspanningen van [geïntimeerde] vergden maar het karakter hadden van een second opinion, en dat het daarom voor [geïntimeerde] niet evident was dat hij voor die werkzaamheden toestemming nodig had van [appellante] .
6.25.
Ten slotte merkt het hof op dat evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] gedurende het dienstverband voor eigen rekening een onderneming heeft gedreven. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de enkele inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet impliceert dat sprake is van een actieve onderneming. Het verrichten van werkzaamheden voor eigen rekening veronderstelt voorts dat voor die werkzaamheden een vergoeding wordt verlangd. Dat dat in één of meer van de door [appellante] genoemde drie gevallen is gebeurd, is door [geïntimeerde] expliciet weersproken en door [appellante] niet aangetoond.
6.26.
Het hof komt tot de slotsom dat het in artikel 20, lid 2 AVR opgenomen beding te veel ruimte en onduidelijkheid laat bestaan ten aanzien van de vraag voor welke werkzaamheden [geïntimeerde] toestemming had moeten vragen en voor welke niet. Van de door [appellante] aangevoerde werkzaamheden is niet evident dat het de bedoeling van [appellante] moet zijn geweest om ook die onder het verbod te laten vallen. Wanneer [geïntimeerde] voor het verrichten van die werkzaamheden geen toestemming vraagt, kan hem dat gelet op de onduidelijkheid van het beding niet worden tegengeworpen. Die onduidelijkheid komt voor risico van [appellante] als opsteller en gebruiker van de AVR.
De overige grieven en het bewijsaanbod

6.27.
Grief 4 is gericht tegen de beslissing om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Naar het oordeel van het hof is die beslissing op goede gronden genomen, omdat partijen in dit geschil over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld.
6.28.
Grief 5 van [appellante] betreft een zogenaamde veeggrief die - ook blijkens de toelichting daarop – geen zelfstandige betekenis heeft. Deze behoeft daarom verder geen beoordeling.
6.29.
[appellante] heeft aan het eind van haar memorie van grieven nog een bewijsaanbod gedaan, meer in het bijzonder van de feiten en omstandigheden zoals die staan opgenomen in nummer 144 van de memorie van grieven. Het hof is van oordeel dat dat geen feiten of omstandigheden zijn die tot een (andere) beslissing van de zaak kunnen leiden, zodat aan het bewijsaanbod voorbij wordt gegaan.
6.30.
Het hof is voorts van oordeel dat hetgeen [geïntimeerde] verder in eerste aanleg nog tot verweer heeft aangevoerd niet kan leiden tot een ander oordeel dan hierna te geven, zodat daar – voor zover dat nog niet is gebeurd – verder niet meer op ingegaan zal worden.
De conclusie ten aanzien van het petitum in hoger beroep

6.31
Het hof stelt vast dat [appellante] in hoger beroep haar vordering in die zin heeft gewijzigd dat zij niet langer vordert dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag, maar slechts vordert dat het hof zal vaststellen dat [geïntimeerde] wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding € 90.000,= aan boetes heeft verbeurd en wegens schending van het verbod op nevenwerkzaamheden € 36.000,=. Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde met betrekking tot de overtreding van het geheimhoudingsbeding in beperkte mate toewijsbaar is. Het gevorderde met betrekking tot overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden is dat niet.
6.32.
[appellante] heeft de vernietiging gevorderd “voor zover het betreft het in het dictum onder 3.15, 3.16, 3.22 en 3.23 bepaalde”. Het hof stelt vast dat het dictum van het bestreden vonnis geen nummers als genoemd bevat, maar dat [appellante] hiermee doelt op de rechtsoverwegingen in het lichaam van het vonnis. De memorie van grieven bevat geen grief die specifiek is gericht op de vernietiging van het dictum onder het bestreden vonnis. Het petitum zoals dat onder de memorie van grieven is geformuleerd is slechts gericht op het verkrijgen van een verklaring van het hof dat meer overtredingen hebben plaatsgevonden (en dus een hoger bedrag aan boetes is verbeurd) dan in eerste aanleg aan de veroordeling ten grondslag is gelegd. [appellante] vordert niet de van bedragen, maar de daarvan. Omdat het hof van oordeel is dat die bepaling in elk geval met zich brengt dat [geïntimeerde] meer dan het in eerste instantie toegewezen bedrag verschuldigd is en voorts in hoger beroep niet de vernietiging is gevorderd van de beslissing om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 9.000,=, is het hof van oordeel dat geen grond bestaat om het vonnis in eerste aanleg te vernietigen. Het door [appellante] in hoger beroep gevorderde zal, voor zover toewijsbaar, worden toegewezen in aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is beslist. Uit de aard van het in hoger beroep aanvullend gevorderde vloeit voort dat dit niet uitvoerbaar bij voorraad is.
6.33.
Zoals hiervoor al overwogen ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg, worden partijen over en weer deels in het (on)gelijk gesteld. Dat geldt ook voor het geding in hoger beroep, waar slechts een beperkt aantal overtredingen van het geheimhoudingsbeding is vastgesteld en de vordering die ziet op de overtreding op het verbod tot het verrichten van nevenwerkzaamheden wordt afgewezen. Het hof zal daarom ook in hoger beroep de proceskosten compenseren.
7

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en, in aanvulling daarop,

bepaalt dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding zes keer heeft overtreden door als bijlagen bij zes e-mailberichten bestanden naar zichzelf in privé te e-mailen;

bepaalt dat [geïntimeerde] een boete heeft verbeurd van € 27.000,= (zegge: zevenentwintigduizend euro), waarop de reeds betaalde boete wegens het overtreden van het geheimhoudingsbeding (€ 4.500,=) in mindering strekt;

compenseert de proceskosten in hoger beroep;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019.

griffier rolraadsheer