Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:2380

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 09-07-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 09-07-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:2380, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.223.090_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.090/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

ECLI:NL:GHSHE:2019:2380:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.223.090/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

1

2. wonende te [woonplaats] ,appellanten, hierna te noemen: [appellanten c.s.] ,advocaat: mr. I.P. Sigmond te Heerlen,
tegen

1

geïntimeerde sub 1,hierna te noemen: [geintimeerde 1] ,advocaat: mr. K.P. Meegdes te Heerlen,
en

2

geïntimeerde sub 2,hierna te noemen: [geintimeerde 2] ,advocaat: mr. M.A.W. Graus te Maastricht.
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het vonnis van 5 april 2017, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/223155, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] als gedaagden. Het hof zal de nummering van het tussenarrest hierna voortzetten.

5

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

-

het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof een datum voor pleidooi heeft bepaald;

het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;

de met een H-formulier d.d. 19 april 2019 door mr. Meegdes toegezonden productie, die [geintimeerde 1] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

overwegingen

6

De feiten

6.1.
In de r.o. 2.1.-2.5. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast.Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante, tussen partijen vaststaande feiten.a) [appellanten c.s.] zijn sinds 21 mei 2008 eigenaren van de onroerende zaak met woning en tuin aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente Kerkrade, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna perceel [sectienummer 1] ). [appellanten c.s.] hebben de eigendom van perceel [sectienummer 1] onder bijzondere titel (koop en verkoop gevolgd door levering) verkregen van de heer [verkoper] (hierna: [verkoper] ). b) [geintimeerde 1] is sinds 30 juli 2007 eigenaar van de onroerende zaak met woning en tuin aan de [adres 2] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente Kerkrade, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] (hierna: perceel [sectienummer 2] . Daarvóór heeft de vader van [geintimeerde 1] perceel [sectienummer 2] (vanaf 1977) in eigendom gehad en bewoond. [geintimeerde 1] heeft de eigendom verkregen onder bijzondere titel (koop en verkoop gevolgd door levering).c) [geintimeerde 2] is sinds 4 april 2002 eigenaar van de onroerende zaak met woning en tuin aan de [adres 3] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente Kerkrade, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 3] (hierna: perceel [sectienummer 3] ). Daarvóór hebben de ouders resp. de grootouders van [geintimeerde 2] (vanaf 1980 resp. ca. 1967) perceel [sectienummer 3] in eigendom gehad en bewoond. [geintimeerde 2] heeft de eigendom verkregen onder bijzondere titel (koop en verkoop gevolgd door levering).d) De percelen van [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] grenzen aan elkaar. Het perceel van [geintimeerde 1] ligt ten noorden van dat van [geintimeerde 2] . De achterzijde van hun percelen grenzen aan de achterzijde aan het - westelijker gelegen - perceel van [appellanten c.s.] (oftewel: [geintimeerde 1] en [geintimeerde 2] zijn achterburen van [appellanten c.s.] )e) [verkoper] heeft in 1975 op perceel [sectienummer 1] , als toenmalig eigenaar, aan de achterzijde van zijn perceel, over de volledige breedte ervan, een ongeveer 1.65 meter hoge muur van open (sier)betonblokken geplaatst (hierna: de muur). De muur staat er nog steeds. f) In 2011 heeft [geintimeerde 2] op perceel [sectienummer 3] tegen de muur een ongeveer 2.00 meter hoog hekwerk geplaatst.g) Het Kadaster heeft op verzoek van [appellanten c.s.] , en in het bijzijn van [geintimeerde 1] , op 9 mei 2016 een grensreconstructie uitgevoerd, waarbij de loop van de kadastrale grens tussen perceel [sectienummer 1] enerzijds en de percelen [sectienummer 2] en [sectienummer 3] anderzijds is vastgesteld.
De eerste aanlegprimairsubsidiair
6.2.2.
hebben zich ter ondersteuning van deze vorderingen beroepen, samengevat, op hun eigendomsrecht van perceel [sectienummer 1] .
6.2.3.
Zowel [geintimeerde 1] als [geintimeerde 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en hebben vervolgens een vordering in reconventie ingesteld.[geintimeerde 1] heeft gevorderd, samengevat, de verklaring voor recht dat de feitelijke erfgrens tussen de percelen van [geintimeerde 1] en [appellant 1] , welke wordt gevormd door een muur, door verjaring de juridische erfgrens is geworden. [geintimeerde 2] heeft gevorderd, samengevat: de verklaring voor recht dat de huidige feitelijke erfgrens tussen de percelen van [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] , te weten de muur - althans tot aan de muur, door verjaring de juridische erfgrens is geworden, de verklaring voor recht dat de huidige feitelijke erfgrens tussen de percelen van [appellanten c.s.] en [geintimeerde 2] , te weten de muur - althans tot aan de muur, door verjaring ertoe heeft doen leiden dat [appellanten c.s.] geen aanspraak meer kunnen maken op de strook grond zoals die thans in bezit is van [geintimeerde 2] .6.2.4. [appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie van [geintimeerde 1] en van [geintimeerde 2] .
6.2.5.
Bij tussenvonnis van 7 september 2016 heeft de rechtbank een plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast, die hebben plaatsgevonden op 22 november 2016.
6.2.6.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van [appellanten c.s.] afgewezen, de vordering in reconventie van [geintimeerde 1] toegewezen, de primaire vordering in reconventie van [geintimeerde 2] toegewezen, en [appellanten c.s.] veroordeeld in de proceskosten van zowel [geintimeerde 1] als [geintimeerde 2] , in conventie en in reconventie.
Het hoger beroep

6.3.2.
De door [appellanten c.s.] aangevoerde grief valt uiteen in twee onderdelen:- [appellanten c.s.] voeren allereerst aan dat de rechtbank zowel in conventie als in reconventie ten onrechte het beroep op verjaring van [geintimeerde 2] heeft gehonoreerd;- vervolgens voeren zij aan dat de rechtbank (zoals het hof dat begrijpt:) zowel in conventie als in reconventie ten onrechte het beroep op verjaring van [geintimeerde 1] heeft gehonoreerd.
6.3.3.
Zowel [geintimeerde 2] als [geintimeerde 1] hebben tegen de grief allereerst aangevoerd dat onduidelijk is tegen welke rechtsoverweging(en) van het vonnis van de rechtbank die gericht is, waarmee de grief onvoldoende gespecificeerd is. Volgens [geintimeerde 2] betekent dit dat de grief onvoldoende is om aan te nemen dat alle niet in het voordeel van [appellanten c.s.] besliste geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld. Volgens [geintimeerde 1] betekent dit dat de grief alleen al daarom dient te worden afgewezen. Het hof overweegt dat uitgangspunt voor (de bepaling van de omvang van) het geschil in hoger beroep is dat de appellant aan de geïntimeerde(n) en aan het hof kenbaar dient te maken wat hij vordert en op welke grondslag, zodat de geïntimeerde(n) weet/weten waartegen hij/zij zich heeft/hebben te verweren. Zowel [geintimeerde 2] als [geintimeerde 1] hebben uit de memorie van grieven in hoger beroep de verschillende relevante bezwaren van [appellanten c.s.] tegen de bestreden uitspraak gedestilleerd en hebben zich daartegen behoorlijk kunnen verdedigen. Daarmee is de rechtsstrijd in hoger beroep voldoende afgebakend. Of de zaak in volle omvang aan het hof wordt voorgelegd, kan in het midden blijven, nu het hof de grief van [appellanten c.s.] en de stellingen van partijen dienaangaande zal volgen.
6.3.4.
Het hof zal hierna allereerst ingaan op het beroep op verjaring van [geintimeerde 2] en vervolgens op het beroep op verjaring van [geintimeerde 1] .Beide beroepen op verjaring hebben betrekking op een deel van een strook grond die onderdeel uitmaakt van perceel [sectienummer 1] . De strook is gelegen tussen de (door [verkoper] opgerichte) muur (zie r.o. 3.1. onder e)) en de kadastrale grens van perceel [sectienummer 1] . Het onderdeel van de strook waarop het beroep op verjaring van [geintimeerde 2] betrekking heeft is ongeveer 9 meter lang en 10 à 30 cm breed. Het onderdeel van de strook van [geintimeerde 1] sluit hierop aan en is ongeveer 30 à 50 cm breed en ongeveer 4 meter lang.
6.3.5.
Hoewel het hof de schriftelijke verklaringen van de familie [getuige 1] (prod. 3 dagv. in hoger beroep, prod. bij de akte tijdens pleidooi mr. Meegdes) niet in deze beoordelingen zal betrekken, wordt daarover - mede naar aanleiding van het verhandelde tijdens het pleidooi - het volgende opgemerkt.Ten aanzien van de door [appellanten c.s.] ingebrachte verklaring van de (inmiddels overleden) heer [getuige 2] , stelt het hof vast dat [appellanten c.s.] ten onrechte hebben gesteld dat dit een verklaring van de heer [getuige 2] is. Tijdens het pleidooi is duidelijk geworden dat dit een geheel zelfstandig door [appellant 1] opgestelde verklaring is, naar aanleiding van de inhoud van een gesprek dat [appellant 1] , naar zijn zeggen, heeft gevoerd met de heer [getuige 2] . De door [appellant 1] opgestelde verklaring is dan ook niet door de heer [getuige 2] ondertekend. De verklaring is ook niet - in niet-ondertekende vorm - ingediend na overleg en met instemming van de heer [getuige 2] . De verklaring is overgelegd zonder overleg, na het overlijden van de heer [getuige 2] .Van [appellanten c.s.] had zeker kunnen worden gevergd dat zij direct bij het overleggen van deze verklaring duidelijk waren geweest omtrent de status daarvan, hetgeen zij hebben nagelaten. Het hof verbindt aan dit nalaten geen verdere consequenties omdat, zoals eerder overwogen, de verklaring van de heer [getuige 2] niet in de beoordeling zal worden betrokken.De in reactie op het overleggen van prod. 3 dagv. in hoger beroep opgestelde en door [geintimeerde 1] in het geding gebrachte verklaring van mevrouw [echtgenote van getuige 2] sr. (weduwe van de heer [getuige 2] ) en mevrouw [dochter van getuige 2] jr. (dochter van de heer [dochter van getuige 2] ) houdt in, samengevat, (1) dat de genoemde productie 3 niet door de heer [getuige 2] is opgesteld en ondertekend en (2) dat de heer [getuige 2] naar aanleiding van de vraagstelling van [appellant 1] heeft besloten om niet mee te werken aan het opstellen van een verklaring, gelet op zijn vredig leven met al zijn buren sinds 1975 en de wens om zich niet in zijn laatste levensjaren in een conflict te storten. [appellant 1] heeft ter zitting erkend dat de verklaring van de dames [echtgenote en dochter van getuige 2] inhoudelijk juist is.
6.4.1.
Het hof stelt voorop dat [appellanten c.s.] hun vorderingen jegens [geintimeerde 2] baseren op hun, in uitgangspunt onbetwiste, eigendomsrecht van perceel [sectienummer 1] en dat [geintimeerde 2] tegen die vorderingen verweer voert met een beroep op de verkrijgende verjaring zoals geregeld in artikel 3:99 BW en de eigendomsverkrijging na bevrijdende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW, steeds met betrekking tot het deel van de strook op perceel [sectienummer 1] dat grenst aan de achtertuin van [geintimeerde 2] op zijn perceel [sectienummer 3] .
6.4.2.
Het beroep op verkrijging door verjaring is een zelfstandig verweer tegen het door [appellanten c.s.] gevorderde. Ten aanzien van het bezit en de voltooiing van de verjaringstermijn liggen de stelplicht en bewijslast daarom bij [geintimeerde 2] .
6.4.3.
Voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW is vereist dat [geintimeerde 2] gedurende tien jaren onafgebroken bezitter is geweest van de strook grond achter zijn perceel [sectienummer 3] (hierna: ‘de betwiste strook’) en dat dit bezit te goeder trouw is verkregen. [geintimeerde 2] kan eventueel een beroep doen op eerder bezit van de betwiste strook door zijn rechtsvoorgangers, mits ook dat bezit te goeder trouw is verkregen.

6.4.4.
Op grond van artikel 3:105 BW komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [geintimeerde 2] bezitter was van de betwiste strook op het moment dat de verjaring van de door [appellanten c.s.] in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. Deze verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen op de dag, volgende op die waarop - in dit geval - [geintimeerde 2] of een rechtsvoorganger bezitter is geworden van de betwiste strook of die waarop de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt. Bij deze verjaringstermijn is niet van belang hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Vereist is wél dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is (geweest) van bezit.
6.4.5.
Het hof komt ten aanzien van de hiervoor bedoelde verjaringstermijnen dan ook allereerst toe aan de beoordeling van de vraag of en wanneer voor het eerst sprake was van bezit van de betwiste strook door [geintimeerde 2] , of door een rechtsvoorganger, dan wel van een onrechtmatige toestand waarvan het latere bezit de voortzetting vormt.Voor het antwoord op de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn een aantal op zichzelf staande machtsuitoefeningen onvoldoende voor inbezitneming (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (zie PG Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt bepaald naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).Eén van die wettelijke bepalingen inzake het bezit is artikel 3:117 BW, waaruit volgt dat een bezitter zijn bezit uitsluitend verliest wanneer hij het goed kennelijk prijsgeeft of wanneer een ander het bezit ervan verkrijgt (lid 1) en dat, zo lang niet een van deze twee gronden zich heeft voortgedaan, een aangevangen bezit voortduurt (lid 2). Bij dit laatste speelt de verkeersopvatting geen rol, wat betekent dat het bezit voortduurt ook al wordt niet langer enige feitelijke macht uitgeoefend over de zaak (zie PG Boek 3, p. 442). In verband met het bepaalde in artikel 3:117 lid 1 BW is verder van belang dat het kennelijk prijsgeven van het bezit van een onroerende zaak niet mogelijk wordt geacht (in elk geval niet in de situatie dat de bezitter tevens eigenaar is).
6.4.6.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat de eigendom en het bezit van perceel [sectienummer 1] , inclusief de betwiste strook, aanvankelijk volledig in één hand zijn geweest, namelijk die van [verkoper] . De stellingen van partijen en de overgelegde producties geven geen reden om te twijfelen aan de juistheid van dit uitgangspunt.[geintimeerde 2] heeft in het kader van zijn bezit van de betwiste strook en het bezit van zijn rechtsvoorgangers aangevoerd dat [verkoper] in 1974 de muur heeft geplaatst, waarbij zowel de grootouders van [geintimeerde 2] als zijn ouders als hijzelf er steeds vanuit zijn gegaan dat de muur de erfgrens aangaf. Op basis van dat uitgangspunt hebben zij ook allen hun tuin ingericht: de betwiste strook is steeds één geheel geweest met de tuin van de familie [geintimeerde 2] . Dit blijkt volgens hem uit het volgende: achterin de tuin van [geintimeerde 2] bevindt zich een kippenhok; langs de achterzijde van de tuin bevindt zich een pad daarnaartoe, waarnaast in 1980 planten en struiken zijn geplant; die planten zijn steeds onderhouden door de ouders van [geintimeerde 2] en zijn tot aan de muur gegroeid. Daarnaast hebben de ouders van [geintimeerde 2] een moestuin aangelegd tot aan de muur. Voor zover de strook zich achter het kippenhok bevindt, is de (kale) grond daar steeds door [geintimeerde 2] (en zijn ouders) onderhouden, wat neerkomt op het weghalen van onkruid. In 2011 heeft [geintimeerde 2] de planten en struiken verwijderd en een hekwerk geplaatst tegen de muur, aldus nog steeds [geintimeerde 2] .
6.4.7.
Het hof overweegt in verband met het voorgaande dat uit het onder 6.4.5. weergegeven kader allereerst volgt dat het plaatsen van de muur door [verkoper] op enige afstand van de kadastrale grens irrelevant is, evenals de omstandigheid of [appellanten c.s.] en hun rechtsvoorgangers na het plaatsen van de muur (nog) feitelijke macht uitoefenden over de betwiste strook. In het plaatsen van de muur en het niet-betreden van de strook daarachter kan niet het prijsgeven van het bezit van de strook worden gezien. Ook volgt uit het geschetste kader dat de enkele aanname door [geintimeerde 2] en/of zijn rechtsvoorgangers dat de betwiste strook tot hun tuin behoorde, hoewel voor hen wellicht zeer vanzelfsprekend, niet leidt tot de inbezitneming van de betwiste strook. De louter interne wil is zonder betekenis; waar het op aan komt is of [verkoper] en (daarna) [appellanten c.s.] er op grond van voor hen te constateren uiterlijke feiten op bedacht moesten zijn dat zij hun eigendom zouden gaan verliezen. Daarvoor is vereist dat duidelijk sprake is (geweest) van bij de pretentie van eigenaarschap passende machtsuitoefeningen door [geintimeerde 2] , waarvan onder meer het zelf plaatsen van een ondoordringbare afscheiding een voorbeeld kan zijn. Voorstelbaar is dat de (groot)ouders van [geintimeerde 2] gelet op de aanwezigheid van de muur ervan hebben afgezien om zelf een ondoordringbare afscheiding aan het einde van hun achtertuin te plaatsen. Dat betekent echter niet, althans niet zonder meer, dat minder zware eisen kunnen worden gesteld voor het aannemen van bezit.Voor dergelijk (ondubbelzinnig) bezit zijn naar het oordeel van het hof de door [geintimeerde 2] gestelde uiterlijke feiten onvoldoende. Van belang is daarbij dat het kippenhok in de tuin van [geintimeerde 2] juist exact langs de kadastrale erfgrens is gebouwd (en dus niet tot óp de betwiste strook) en dat naar eigen verklaring van [geintimeerde 2] tijdens het pleidooi ook de planten en struiken die door zijn ouders zijn geplaatst niet (met de stam) op de betwiste strook zijn geplaatst, maar slechts na verloop van tijd over de strook tot aan de muur zijn gegroeid. Het laten overhangen van planten boven en het verwijderen van onkruid van een strook grond kunnen echter niet, ook niet gezamenlijk, leiden tot de conclusie dat de betwiste strook in bezit is genomen door [geintimeerde 2] of zijn rechtsvoorgangers. Voor zover de gestelde moestuin van de ouders van [geintimeerde 2] dit anders zou maken, is door [geintimeerde 2] onvoldoende gesteld omtrent het moment waarop die moestuin is aangelegd en hoe lang die moestuin op de betwiste strook zou zijn onderhouden, zodat enige verjaring op basis van dit gestelde uiterlijke feit niet kan worden vastgesteld.Nu tot zover geen uiterlijke feiten kunnen worden vastgesteld als uitdrukking van de voor bezit vereiste feitelijke macht over de betwiste strook bij [geintimeerde 2] en/of zijn rechtsvoorgangers, slagen reeds om die reden de beide verjaringsverweren niet.Daarnaast wordt overwogen dat het plaatsen van het hekwerk tegen de muur eventueel wél als een relevant uiterlijk feit in de hiervoor bedoelde zin zou kunnen worden beschouwd. Het hekwerk is echter geplaatst in 2011. Enige lopende verjaring is in ieder geval gestuit door de dagvaarding door [appellanten c.s.] in 2016, zodat om die reden de verjaringstermijn van twintig jaren ex 3:306 BW noch de verjaringstermijn van tien jaren ex 3:99 BW kunnen zijn voltooid sinds het plaatsen van het hekwerk. Ook daarom kan geen sprake zijn van de op artikel 3:105 jo. 3:306 BW respectievelijk artikel 3:99 BW gebaseerde eigendomsverkrijging van de betwiste strook.
6.4.8.
Geoordeeld wordt dan ook dat beide verweren van [geintimeerde 2] ongegrond zijn, zodat de grief slaagt, voor zover betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake de betwiste strook grond achter de tuin van [geintimeerde 2] , zowel in conventie als in reconventie.
6.4.9.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover dit de betwiste strook grenzend aan het perceel van [geintimeerde 2] betreft en zal de primaire vordering van [appellanten c.s.] tot verklaring voor recht toewijzen jegens [geintimeerde 2] .Nu met toewijzing van deze vordering komt vast te staan dat het door hem op de betwiste strook geplaatste hekwerk op de eigendom van [appellanten c.s.] staat, en [geintimeerde 2] in verband met deze plaatsing geen ander verweer heeft gevoerd dan de hiervoor verworpen verjaringsverweren, zal ook de ontruimingsvordering worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden geconcretiseerd en gematigd zoals in het dictum nader aan te geven.De vorderingen van [geintimeerde 2] zullen alsnog worden afgewezen.
Ten aanzien [geintimeerde 1]

6.5.1.
Het hof stelt voorop dat [appellanten c.s.] ook hun vorderingen jegens [geintimeerde 1] baseren op hun, in uitgangspunt onbetwiste, eigendomsrecht van perceel [sectienummer 1] en dat, naar het hof begrijpt, ook [geintimeerde 1] tegen die vorderingen verweer voert met een beroep op de verkrijgende verjaring zoals geregeld in artikel 3:99 BW en de eigendomsverkrijging na bevrijdende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW, steeds met betrekking tot het deel van de strook grond op perceel [sectienummer 1] dat grenst aan de achtertuin van [geintimeerde 1] op perceel [sectienummer 2] (hierna: ‘de betwiste strook’). Ook [appellanten c.s.] hebben dit kennelijk zo begrepen, gelet op het door hen gestelde.
6.5.2.
Voor de beoordeling van het zelfstandige verweer van [geintimeerde 1] met betrekking tot de verkrijging op grond van dan wel na verjaring geldt hetzelfde juridische kader als hiervoor geschetst; daarvoor wordt dan ook verwezen naar de rov. 6.4.2. tot en met 6.4.5.
6.5.3.
Het hof neemt opnieuw tot uitgangspunt dat de eigendom en het bezit van perceel [sectienummer 1] , inclusief de betwiste strook, aanvankelijk volledig in één hand zijn geweest, namelijk van [verkoper] . De stellingen van partijen en de overgelegde producties geven het hof geen reden om te twijfelen aan de juistheid van dit uitgangspunt.[geintimeerde 1] heeft in het kader van zijn bezit van de betwiste strook aangevoerd dat [verkoper] in 1974 de muur heeft geplaatst, waarna zijn ouders in 1977 eigenaar zijn geworden van perceel [sectienummer 2] en er direct van uit zijn gegaan dat de erfgrens tussen de percelen werd aangegeven door de muur. [geintimeerde 1] heeft verder aangevoerd dat zich achterin zijn tuin een schuur bevindt, die duidelijk is gebouwd uitgaande van de muur als erfgrens. Immers, achter de schuur moest enige ruimte worden gehouden, zodat de (houten) schuur periodiek kon worden onderhouden. Dat onderhoud voerden de ouders van [geintimeerde 1] (en voert ook [geintimeerde 1] ) al jaren daadwerkelijk uit vanaf de betwiste strook. Deze strook werd en wordt daarnaast door zijn ouders en door hem onderhouden en hij heeft recent tussen de schuur en de muur twee metalen beugels geplaatst, omdat te voorkomen dat de muur richting de houten schuur zou omvallen, aldus [geintimeerde 1] .

6.5.4.
Uit het onder 6.4.5. weergegeven kader volgt allereerst dat irrelevant is dat [verkoper] de muur heeft geplaatst op enige afstand van de kadastrale grens en of [appellanten c.s.] en hun rechtsvoorgangers na het plaatsen van de muur (nog) feitelijke macht uitoefenden over de betwiste strook. In het plaatsen van de muur en het niet-betreden van de strook daarachter kan geen prijsgeven van het bezit van de strook worden gezien. Ook volgt uit het eerder weergegeven kader dat de enkele aanname door [geintimeerde 1] en/of zijn rechtsvoorgangers dat de betwiste strook tot hun tuin behoorde, hoewel voor hen wellicht zeer vanzelfsprekend, niet leidt tot inbezitneming van de betwiste strook. De louter interne wil is zonder betekenis; waar het op aan komt is of [verkoper] en (daarna) [appellanten c.s.] er op grond van voor hen te constateren uiterlijke feiten op bedacht moesten zijn dat zij hun eigendom zouden gaan verliezen. Daarvoor is vereist dat duidelijk sprake is (geweest) van bij de pretentie van eigenaarschap passende machtsuitoefeningen door [geintimeerde 1] , waarvan onder meer het zelf plaatsen van een ondoordringbare afscheiding een voorbeeld kan zijn. Voorstelbaar is dat de ouders van [geintimeerde 1] gelet op de aanwezigheid van de muur ervan hebben afgezien om zelf een ondoordringbare afscheiding aan het einde van het desbetreffende deel van hun achtertuin te plaatsen. Dat betekent echter niet, althans niet zonder meer, dat minder zware eisen kunnen worden gesteld voor het aannemen van (ondubbelzinnig) bezit.Voor dergelijk (ondubbelzinnig) bezit zijn naar het oordeel van het hof de door [geintimeerde 1] gestelde uiterlijke feiten onvoldoende. Daarbij is van belang dat de schuur in de tuin van [geintimeerde 1] juist exact langs de kadastrale erfgrens is gebouwd (en dus niet tot óp de betwiste strook) en dat er voor het overige geen uiterlijke feiten zijn gesteld als uitdrukking van de voor bezit vereiste feitelijke macht over de betwiste strook bij [geintimeerde 1] en/of zijn rechtsvoorgangers. Het jaarlijks betreden en gebruiken van de betwiste strook om de achterkant van de schuur te onderhouden, het onkruidvrij houden van de betwiste strook en het aanbrengen van beugels tussen de schuur en de muur is daartoe, ook in samenhang bezien, onvoldoende.Nu geen relevante uiterlijke feiten in de hiervoor bedoelde zin kunnen worden vastgesteld, kan reeds daarom geen sprake zijn van de eigendomsverkrijging door [geintimeerde 1] van de betwiste strook op grond van de verjaring op grond van de artikelen 3:105 jo 3:306 BW respectievelijk artikel 3:99 BW.
6.5.5.
Geoordeeld wordt dan ook dat beide verweren van [geintimeerde 1] ongegrond zijn, zodat de grief slaagt, voor zover betrekking hebbend op de beslissingen van de rechtbank inzake de betwiste strook grond achter de tuin van [geintimeerde 1] , zowel in conventie als in reconventie.
6.5.6.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen ook voor zover dit de betwiste strook grenzend aan het perceel van [geintimeerde 1] betreft en zal de primaire vordering van [appellanten c.s.] tot verklaring voor recht ook jegens [geintimeerde 1] toewijzen.De vorderingen van [geintimeerde 1] zullen alsnog worden afgewezen.
Ten slotte

6.6.
Het hof zal [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] als de in het ongelijke gestelde partijen (ieder voor de helft) veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten c.s.] zullen worden vastgesteld op € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 288,- aan griffierecht en € 904,- (2 punten x € 452,- overeenkomstig tarief II-oud) aan salaris advocaat.De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten c.s.] zullen worden vastgesteld op € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 313,00 aan griffierecht en € 3.222,00(3 punten x € 1.074,00 overeenkomstig tarief II) aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.

7

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellanten c.s.] eigenaren zijn van perceel [sectienummer 1] , waarbij de grens van dit perceel wordt gevormd zoals bepaald volgens de door het kadaster vastgestelde grensmeting van 9 mei 2016;

veroordeelt [geintimeerde 2] tot verwijdering van het hekwerk en al het zijne dat is geplaatst op de grond van [appellanten c.s.] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat [geintimeerde 2] nalaat om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt [geintimeerde 2] en [geintimeerde 1] ieder voor de helft in de proceskosten van [appellanten c.s.] van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden op € 94,08 dagvaardingskosten, € 288,00 griffierecht en € 904,00 salaris advocaat in eerste aanleg en op € 97,31 dagvaardingskosten, € 313,00 griffierecht en € 3.222,00 salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, S.C.H. Molin en E.M.C. Mommers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.

griffier rolraadsheer