Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:2369

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 09-07-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 09-07-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:2369, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.182.552_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.182.552/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant in principaal hoger beroep,geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant] ,advocaat: mr. S.H.R. Caelers te Eindhoven,
tegen

[de executeur] , in hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de erflaatster] ,

wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellant in incidenteel hoger beroep,hierna: de executeur,advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 september 2016 en25 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/283794/HA ZA 14-684 gewezen vonnissen van 18 maart 2015 en 12 augustus 2015.

ECLI:NL:GHSHE:2019:2369:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.182.552/01

arrest van 9 juli 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant in principaal hoger beroep,geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant] ,advocaat: mr. S.H.R. Caelers te Eindhoven,
tegen

[de executeur] , in hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [de erflaatster] ,

wonende te [woonplaats] ,geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellant in incidenteel hoger beroep,hierna: de executeur,advocaat: mr. E.E. Frenken te Boxmeer,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 september 2016 en25 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/283794/HA ZA 14-684 gewezen vonnissen van 18 maart 2015 en 12 augustus 2015.

8

in principaal en incidenteel hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:
-

het tussenarrest van 25 september 2018 (waarin onder het verloop van de procedure ten onrechte niet zijn vermeld de brief van mr. Frenken aan het hof d.d. 31 oktober 2016 en de brief van mr. Caelers aan het hof d.d. 14 november 2016, beide brieven bevattende opmerkingen van de advocaten naar aanleiding van het proces-verbaal van de descente/comparitie op 13 oktober 2016);

de akte schorsing ex artikel 225 Rv tevens hervatting ex artikel 227 Rv op de rol van het hof van 20 november 2018, naar aanleiding van het overlijden van [de erflaatster] op 24 november 2017;

het bericht op de rol van het hof van 20 november 2018 waarbij mr. Frenken zich stelt als advocaat van de executeur;

het bericht op de rol van het hof van 20 november 2018 waarbij mr. Caelers zich (opnieuw) stelt als advocaat van [appellant] en waarin wordt ingestemd met de hervatting van de procedure in de stand waarin deze zich bevond bij de schorsing;

het proces-verbaal van de enquête van 18 december 2018;

de antwoordmemorie na enquête van de executeur, met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
overwegingen

9

- griffierecht € 282,-- getuigentaxen totaal verschotten € 407,77
4 punten x € 452,- € 1.808,-.
- griffierecht 3 punten x € 1.074,- € 3.222,-.
9.1.1. Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof geoordeeld dat [de erflaatster] [in het tussenarrest verkort aangeduid als [de roepnaam van erflaatster] ] voorshands heeft bewezen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde perceelgrens tussen het woonperceel en de weide samenvalt met de door het kadaster ingemeten kadastrale erfgrens tussen de (thans genummerde) percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] (zie r.o. 6.10.8.).Gelet op zijn stelling dat de afpaling, waarnaar in de notariële aktes van levering wordt verwezen ter vaststelling van de perceelgrens, zich bevond op de plaats waar thans de afgrenzing staat tussen het woonperceel en de weide, en op de aldus gemotiveerde stelling dat de kadastrale grens niet de perceelgrens is, heeft het hof [appellant] [in het tussenarrest verkort aangeduid als [de roepnaam van appellant] ] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de juridische grens samenvalt met de kadastrale grens.

9.1.2. [appellant] heeft vervolgens in enquête de getuige [getuige (moeder van appellant)] doen horen. Deze getuige (zijnde de moeder van [appellant] ) heeft als volgt verklaard:
(op vragen van mr. Smits:) Mijn schoonbroer [broer van erflaatster 1] hield schapen. Daarvoor moest een deel van het perceel worden afgescheiden. Dat is vrijwel meteen gebeurd nadat vader en moeder [de moeder van de erflaatster] samen met [broer van erflaatster 1] aan de [straat 1] zijn gaan wonen. De afscheiding die daar nu staat en waarover ik zojuist heb verteld staan op dezelfde plaats als de afrastering die daar is neergezet meteen toen opa en oma en [broer van erflaatster 1] [er] kwamen wonen.’

9.1.3. De executeur heeft afgezien van contra-enquête.9.1.4. [appellant] heeft daarna afgezien van het nemen van een memorie na enquête.
9.1.5. De executeur heeft vervolgens bij antwoordmemorie aangevoerd dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, omdat, samengevat, daartoe slechts één getuigenverklaring is afgelegd, door de moeder van [appellant] , terwijl de inhoud van de afgelegde verklaring niet afdoet aan het bewijs waarop het hof zijn voorshandse bewijsoordeel heeft gebaseerd, te weten: (a) de aanwijs in 1971 door [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] [in het tussenarrest verkort aangeduid als vader en door de getuige aangeduid als opa [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] , hof] en (b) de over de waarde van die aanwijs afgelegde getuigenverklaring door mevrouw [getuige (medewerkster van het Kadaster)] van het kadaster. De executeur benadrukt verder dat de getuige uitsluitend heeft verklaard over het voorste deel van de strook (nabij de openbare weg) en niet over het daarachter gelegen deel van de strook, ter hoogte van de schuur, terwijl zij heeft verklaard geen wetenschap te hebben met betrekking tot het achterste deel van de strook.

9.2.1. In verband met de waardering van het bijgebrachte tegenbewijs stelt het hof voorop dat de bewijsbeslissing van het hof in zijn tussenarrest van 25 september 2018 niet betekent dat [appellant] dient te bewijzen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 genoemde afpaling zich destijds bevond op de plaats van de huidige afgrenzing. Met deze door hem ingenomen stelling (antwoordmemorie na enquête nr. 3) miskent de executeur dat voor het slagen van tegenbewijs in situaties als de onderhavige voldoende is dat het door de andere partij geleverde bewijs door dat geleverde tegenbewijs wordt ontzenuwd (zie o.m. HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468).
‘ter plaatse afgepaald’‘kennelijk ter plaatste afgepaald en aangeduid gedeelte’
Het hof heeft in verband met deze bewijsmiddelen tot uitgangspunt genomen:(a) dat de afpalingen in de aktes uit 1967 en 1970 dezelfde zijn;(b) dat de beschrijving van het aan [de erflaatster] te leveren perceel(sdeel) in de leveringsakte uit 1967 bepalend is voor de loop van de erfgrens van haar perceel;(c) dat die beschrijving neerkomt op een verwijzing naar de afpaling ter plaatse; en(d) dat [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] , die als belanghebbende aanwezig was bij de aanwijs in 1971, op de hoogte was van de exacte locatie van de in beide aktes bedoelde afpaling en daarmee van de loop van de in beide aktes omschreven grens (zie de r.o. 6.10.3. en 6.10.7.).

[appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs naar aanleiding van zijn stelling dat ten tijde van de levering van het perceel(sdeel) aan [de erflaatster] de in de leveringsakte genoemde afpaling zich bevond op de plaats waar zich thans de afgrenzing (hoofdzakelijk bestaande uit hekwerken) bevindt.Het hof constateert dat het bijgebrachte tegenbewijs geen betrekking heeft op de afpaling en, meer in het algemeen, op de leveringen in 1967 en 1970. De ten overstaan van het hof gehoorde getuige [getuige (moeder van appellant)] heeft verklaard dat zij dienaangaande niets kan zeggen. Ander tegenbewijs met betrekking tot de levering in 1967 en de afpaling ter plaatse op dat moment heeft [appellant] niet bijgebracht (in eerste aanleg zijn alleen getuigen gehoord aan de zijde van [de erflaatster] en heeft [appellant] afgezien van contra-enquête).Dat, zoals de getuige [getuige (moeder van appellant)] verder heeft verklaard, [opa aan vaderszijde van de vier kinderen] op een moment na 1970 zou hebben gezegd dat de grens tussen de percelen van [de erflaatster] en [broer van erflaatster 1] zou lopen legt geen gewicht in de schaal, reeds omdat tussen partijen niet vast staat dat die afrasteringen steeds op dezelfde plek (te weten: die van de huidige hekwerken) hebben gestaan en [appellant] op dit punt geen nader (tegen)bewijs heeft bijgebracht.Het hof merkt ten overvloede op dat als getuige in eerste aanleg gehoord, [de oom van appellant en broer van de erflaatster] , broer van [de erflaatster] en oom van [appellant] , heeft verklaard dat “]” en er “.” Voor deze verklaring, die in zijn nadeel is voor wat betreft het tijdstip van de afpaling, heeft [appellant] geen verklaring gegeven.

9.2.3. Gelet op het voorgaande oordeelt het hof thans zonder voorbehoud dat [de erflaatster] heeft bewezen dat de in de notariële akte van 16 januari 1967 vastgelegde grens van het aan haar geleverde perceel(sdeel) samenvalt met de in september 2013 door het kadaster ingemeten kadastrale grens tussen de percelen [vernummerd sectienummer 2] en [vernummerd sectienummer 1] , zodat komt vast te staan dat de juridische grens tussen de percelen van partijen samenvalt met de kadastrale grens.

9.2.4. Dit betekent dat, behalve grief I (zie de r.o. 6.5.1.-6.5.3.), ook grief II in principaal hoger beroep faalt, terwijl [appellant] geen verder belang heeft bij de behandeling van zijn grieven III en VI in principaal hoger beroep, welke laatste grief betrekking heeft op de afwijzing van de vorderingen in reconventie (zie r.o. 6.7.4.). De grieven IV en V falen, omdat zij zijn gebaseerd op de zowel juridisch als feitelijk onvoldoende onderbouwde stelling dat de huidige hekwerken (en hun voorgangers als afrasteringen) moeten worden gelijkgesteld aan de afpaling in de leveringsaktes uit 1967 en 1970.

9.2.5. De beide grieven in incidenteel hoger beroep falen, voor zover daarmee wordt betoogd dat de rechtbank de bewijsopdracht aan [de erflaatster] geheel achterwege had moeten laten en meteen definitief had moeten oordelen dat [de erflaatster] het vereiste bewijs heeft geleverd. De grieven slagen, voor zover daarmee (subsidiair) wordt betoogd dat de rechtbank in elk geval had moeten oordelen dat [de erflaatster] het vereiste bewijs voorshands heeft geleverd. Gelet op het (eind)oordeel van het hof is het (eventueel gedeeltelijke) slagen van die grieven zonder verder belang.

9.3.1. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten in het eindvonnis waarvan beroep.De executeur heeft met zijn derde grief in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd, daarbij belang hechtend aan de (familie-)relatie tussen partijen.Deze grief slaagt, omdat het geschil tussen (aanvankelijk) [de erflaatster] en haarneef [appellant] geen geschil is tussen in de zin van artikel 237 lid 1 Rv en geen van de andere in die bepaling genoemde redenen om de proceskosten te compenseren in de onderhavige zaak van toepassing is.Het hof zal [appellant] daarom veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [de erflaatster] voor de procedure in eerste aanleg en in de proceskosten aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur voor de procedure in principaal hoger beroep.

9.3.2. In incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege, omdat het betrekking heeft op een geschilpunt (de bewijswaardering) dat het hof ook zonder dat incidenteel hoger beroep diende te behandelen, namelijk naar aanleiding van grief II in principaal hoger beroep.
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur zullen worden vastgesteld op:

totaal verschotten € 311,-en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
10


Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het tussenvonnis van 18 maart 2015;
vernietigt het eindvonnis van 12 augustus 2015, maar uitsluitend voor zover daarin is beslist over de proceskosten;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de erflaatster] , in conventie en in reconventie, deze kosten tot op heden begroot op € 407,77 voor verschotten en € 1.808,- voor salaris advocaat;

bekrachtigt het eindvonnis van 12 augustus 2015 voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [de erflaatster] /de executeur, deze kosten tot op heden begroot op € 311,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoer bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2019.

griffier rolraadsheer