Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:2109

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Europees civiel recht,Civiel recht; Verbintenissenrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-06-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 11-06-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:2109, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.207.475_01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.207.475/01

arrest van 11 juni 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] (Spanje),appellant in principaal hoger beroep,geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,hierna aan te duiden als [appellant] ,advocaat: mr. B.M.M. Hepkema te Maastricht,
tegen

ECLI:NL:GHSHE:2019:2109:DOC
nl

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.207.475/01

arrest van 11 juni 2019

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats] (Spanje),appellant in principaal hoger beroep,geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,hierna aan te duiden als [appellant] ,advocaat: mr. B.M.M. Hepkema te Maastricht,
tegen

1

2. ' gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. ' gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,appellanten in incidenteel hoger beroep,hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] en afzonderlijk als respectievelijk [Participaties Holding] , [unitech 1] en [holding 1] ,advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 juli 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/273223 / HA ZA 14-36 gewezen vonnissen van 14 februari 2015 en 27 juli 2016. Dat het hoger beroep ook betrekking heeft op het vonnis van 14 februari 2015 wordt hierna in 6.8.2. nader gemotiveerd.

5

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenarrest van 4 juli 2017;

de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel;

de memorie van antwoord in incidenteel appel;

de -ingekorte- akte van 21 november 2017

de antwoordakte van 2 januari 2018.

overwegingen

6

in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

6.1.1.
[appellant] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in Spanje. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge artikel 5 lid 3 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Daartoe is van belang dat de gestelde onrechtmatige gedragingen van [appellant] als één van de veronderstelde veroorzakers van de schade die [geïntimeerden c.s.] stellen te hebben geleden, plaats hebben gevonden in Nederland. Die gestelde onrechtmatige gedragingen houden immers verband met de verkoop in Nederland door [holding 2] Holding B.V. (hierna: [holding 2] ) aan [holding 1] van alle aandelen in de Nederlandse besloten vennootschap [unitech 1] en met de gestelde nasleep in Nederland van die transactie.”
6.1.2.
Partijen noch de rechtbank hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Ter onderbouwing van hun stellingen beroepen partijen zich echter over en weer herhaaldelijk op Nederlandse wettelijke bepalingen en op Nederlandse rechtspraak. Het hof begrijpt daaruit dat zij in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, zodat mag worden aangenomen dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dat is in dit geval toegestaan.
6.2.1.
In r.o. 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis van 4 februari 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
6.2.2.
[unitech 2] is opgericht op 31 augustus 2010 en hield zich bezig met het detacheren van uitzendkrachten. Vooruitlopend op de hierna te noemen aandelenoverdrachten is op 6 februari 2012 de naam van [unitech 2] gewijzigd in [unitech 1] B.V.
6.2.3.
[holding 2] werd bestuurd door [bestuurder van holding 2] (hierna: [bestuurder van holding 2] ). [unitech 2] werd bestuurd door [group] B.V. en [holding 2] .
6.2.4.
Tussen [Participaties Holding] en [holding 2] Holding B.V. is in januari 2012 een Letter of Intent (prod. 1 bij inl. dagvaarding, hierna: de LOI) tot stand gekomen, waarin onder meer het volgende is vastgelegd:
-

[holding 2] zou na 30 januari 2012 100% van de aandelen van [unitech 2] B.V. (hierna: [unitech 2] ) in haar bezit hebben en [holding 2] zou uiterlijk voor 15 februari 2012 51% van die aandelen verkopen aan [Participaties Holding] .

[Participaties Holding] en [holding 2] zouden hun vennootschappen bij elkaar brengen en een gezamenlijke holding oprichten, waarvan de aandelen verdeeld zouden worden: .

6.2.5.
[de statutair bestuurder van geintimeerde 1] (hierna: [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] ) is statutair bestuurder van [Participaties Holding] . [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] (hierna: [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] ) is de moeder van [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] .
6.2.6.
De aandelenoverdrachten zoals voorzien in de LOI zijn niet doorgegaan. [Participaties Holding] heeft op 20 augustus 2012 [holding 1] opgericht. [holding 1] verkreeg bij notariële akte van levering van aandelen d.d. 12 september 2012 (prod. 7 bij inl. dagvaarding, hierna: de leveringsakte) van [holding 2] alle aandelen die [holding 2] hield in [unitech 1] . De koopprijs bedroeg € 18.000,-. Dit was volgens de leveringsakte de intrinsieke waarde van de aandelen zoals deze bleek uit de overnamebalans (bijlage bij de leveringsakte, zie ook hierna 6.1.7. en 6.1.8.).
6.2.7.
In artikel 4 van de leveringsakte is een aantal garanties van de verkoopster ( [holding 2] ) opgenomen, waaronder de volgende:
a. de overnamebalans, opgesteld per tweeëntwintig maart tweeduizendtwaalf, welke, na door koopster en verkoopster voor gezien te zijn getekend, aan deze akte zal worden vastgehecht, geeft getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen weer;

b. er bestaan geen andere verplichtingen ten laste van de Vennootschap (…) dan die welke staan vermeld in de per gemelde datum opgemaakte overnamebalans;

a. tijdens de periode vanaf de balansdatum tot ondertekening van deze akte is het bedrijf der vennootschap op gebruikelijke en normale wijze uitgeoefend, met dien verstande dat het eigen vermogen per heden tenminste achttienduizend euro (€ 18.000,00) zal bedragen.”

“III. Garanties ten aanzien van de overnamebalans

(…)

IV. Overige garanties

6.2.8.
De hierboven in 6.1.6. en 6.1.7. genoemde overnamebalans is de “Overnamebalans [unitech 1] per 22 maart 2012” (hierna: de overnamebalans). In de op 27 maart 2012 door [registeraccountant] R.A. (hierna: [registeraccountant] ) ondertekende toelichting op de overnamebalans is onder meer vermeld:
“Doelstelling van de vennootschap is om een minimale omzet te genereren van € 2.000.000,- op jaarbasis met een bijbehorende winst van € 100.000,-.”

6.2.9.
[Participaties Holding] heeft in de periode vanaf 16 maart 2012 tot en met 13 september 2012 leningen verstrekt aan [unitech 1] voor een totaal bedrag van € 227.800,--. [holding 1] heeft in mei 2012 aan [unitech 1] leningen verstrekt voor een totaal bedrag van € 17.900,-- (zie voor de leningen door beide vennootschappen prod. 20 bij inl. dagvaarding).
6.3.1.
In eerste aanleg hebben [geïntimeerden c.s.] [bestuurder van holding 2] , [appellant] en [holding 2] (door de rechtbank en partijen aangeduid als [bestuurder van holding 2] c.s.) gedagvaard. Daarbij heeft de rechtbank met het vonnis van 27 juli 2016 een deelvonnis gewezen, waarbij veroordelingen zijn uitgesproken jegens [holding 2] en jegens [bestuurder van holding 2] c.s. ( [bestuurder van holding 2] , [appellant] en [holding 2] gezamenlijk). De inhoud van dit vonnis komt hierna ook in r.o. 6.6. nog aan de orde.
6.3.2.
De onderhavige zaak betreft uitsluitend het door [appellant] ingestelde hoger beroep en het in dat verband (voorwaardelijk) ingestelde incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden c.s.]
6.3.3.
Daarnaast is nog sprake van de ook bij dit hof aanhangige zaak met zaaknummer 200.207.442/01, betreffende het hoger beroep van [bestuurder van holding 2] en het in verband daarmee (voorwaardelijk) ingestelde incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden c.s.] tegen genoemd deelvonnis. Bij het tussenarrest van 4 juli 2017 is de onderhavige zaak gevoegd met de zaak betreffende het hoger beroep van [bestuurder van holding 2] . In die zaak wordt per dezelfde datum van het onderhavige arrest ook uitspraak gedaan.
6.3.4.
In het hierna volgende gaat het alleen over de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] jegens [appellant] . Er wordt slechts ingegaan op punten die [holding 2] of [bestuurder van holding 2] betreffen voorzover dat gelet op de verwevenheid met deze zaak relevant is.
6.4.1.
[geïntimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd:
1. primair [bestuurder van holding 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [geïntimeerden c.s.] te betalen bij wijze van schadevergoeding een bedrag van € 747.100,05, vermeerderd met wettelijke rente;
2. subsidiair [bestuurder van holding 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [Participaties Holding] te betalen een bedrag van € 227.800,- en aan [holding 1] een bedrag van € 17.900,-, vermeerderd met wettelijke rente;
3. meer subsidiair [bestuurder van holding 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerden c.s.] te betalen een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente;
4. een en ander met hoofdelijke veroordeling van [bestuurder van holding 2] c.s. tot betaling van een bedrag van € 6.422,- aan [Participaties Holding] Holding c.s. aan buitengerechtelijke incassokosten en met hun hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
6.4.2.
Hieraan hebben [geïntimeerden c.s.] voor zover hier relevant het volgende ten grondslag gelegd. [Participaties Holding] is benaderd door [medewerker van de group] (hierna: [medewerker van de group] ) van de [group] . KBC had het bankkrediet aan die groep opgezegd, zodat er een geldtekort was ontstaan en een nieuwe financier nodig was. Dit heeft geleid tot de LOI. Het was de bedoeling dat er op basis van ongeveer 50/50 zou worden samengewerkt. [holding 2] was echter niet in staat om de benodigde financiering voor deelname in het aandelenkapitaal en eventuele investeringen in het uitzendbureau rond te krijgen. Daarom heeft [Participaties Holding] uiteindelijk via [holding 1] 100% van de aandelen in het uitzendbureau verkregen en zou zij zelf voor financiering zorgdragen. [Participaties Holding] is de LOI aangegaan omdat aan haar deelname in een bloeiende onderneming werd voorgespiegeld. Er is gezegd dat [unitech 1] een winst draaide van € 100.000,- op een omzet van € 2.000.000,- en nadien zijn de vooruitzichten alleen nog maar rooskleuriger voorgesteld. Zo werd een begroting over 2012 gepresenteerd met een omzet van € 6.224.151,46 en een winst van € 868.138,45 (prod. 43 en 44 bij conclusie na comparitie). Omdat het uitzendbureau geen bankkrediet had en de betalingen aan uitzendkrachten en crediteuren (voor)gefinancierd moesten worden, verschafte [Participaties Holding] en [holding 1] leningen van in totaal € 227.800,- respectievelijk € 17.900,-- aan [unitech 1] . Het overnemen van alle aandelen in het uitzendbureau leek de enige manier om de leningen terugbetaald te krijgen. Al snel na de overname van de aandelen bleek dat [unitech 1] op sterven na dood was. Er bleek voor een bedrag van € 284.688,24 onrechtmatig aan de vennootschap te zijn onttrokken en [bestuurder van holding 2] c.s. hebben kort voor of net na de overname alle uitzendkrachten overgeheveld naar [uitzendbureau] , het nieuwe uitzendbureau van [bestuurder van holding 2] en [appellant] . De activiteiten van [unitech 1] moesten kort na 12 september 2012 worden gestaakt wegens gebrek aan uitzendkrachten, liquiditeit en contracten. [bestuurder van holding 2] c.s. hebben aldus onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerden c.s.] door onjuiste mededelingen te doen over de staat van het uitzendbureau, met het oogmerk [geïntimeerden c.s.] te bewegen tot het aangaan van de LOI, het verstrekken van geldleningen en het kopen van de aandelen in [unitech 2] . Er is sprake van bedrog en dwaling maar [geïntimeerden c.s.] zien af van een beroep op vernietiging en vorderen in plaats daarvan schadevergoeding. [bestuurder van holding 2] c.s. hebben voorts onrechtmatig jegens [geïntimeerden c.s.] gehandeld, door in de periode tussen het sluiten van de LOI en de aandelentransactie op 12 september 2012 de terugbetaling van de verstrekte geldleningen illusoir te maken. Ook hebben [bestuurder van holding 2] c.s. onrechtmatig gelden onttrokken aan [unitech 1] en activa overgeheveld naar hun eigen onderneming. [bestuurder van holding 2] c.s. zijn voorts toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van de verplichtingen uit de leveringsakte. Er is sprake van non-conformiteit en van een inbreuk op de overeengekomen garanties. [appellant] is als feitelijk leidinggevende van [holding 2] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerden c.s.] heeft geleden als gevolg van al het voorgaande.
6.5.
[appellant] heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd. [appellant] was geen bestuurder en evenmin feitelijk leidinggevende van [holding 2] . Dit betekent ook dat hij niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk kan worden gesteld.De LOI behelst geen bindende afspraken. Ten tijde van het aangaan van de LOI wisten [Participaties Holding] Holding c.s. wat de financiële positie van het uitzendbureau was. [appellant] betwist dat hij de als productie 44 door [geïntimeerden c.s.] overgelegde begroting over 2012 heeft opgesteld en/of aan [Participaties Holding] Holding c.s. heeft toegezonden. Met betrekking tot die omzet en winst zijn nooit garanties verstrekt. Uitsluitend [unitech 1] kan op terugbetaling van de leningen worden aangesproken. Zij beschikte ook over voldoende financiële middelen.Van onrechtmatige onttrekkingen door [appellant] was geen enkele sprake. Evenmin is hij onnodige verplichtingen aangegaan binnen [unitech 1] of heeft hij ten onrechte kosten aan deze vennootschap toegerekend. [appellant] heeft geen uitzendkrachten overgeheveld. Door eigen handelen van [unitech 1] zijn de uitzendkrachten vrijwillig of op initiatief van [unitech 1] vertrokken. [appellant] is geen partij bij de transactie omtrent de verkoop van de aandelen en kan dan ook niet toerekenbaar tekort geschoten zijn. Ook is er geen sprake van een aan [appellant] te maken ernstig persoonlijk verwijt. [appellant] betwist de gevorderde schade. In ieder geval beloopt die niet meer dan € 10.000,-, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt (artikel 6 lid 2 sub b van de akte van levering van aandelen). Subsidiair geldt dat in artikel 6 van de leveringsakte de schade is gemaximeerd op € 250.000,-.
6.6.
De rechtbank heeft in het vonnis van 4 februari 2015 onder meer een aantal bewijsopdrachten gegeven aan [geïntimeerden c.s.] en een bewijsopdracht gegeven aan [bestuurder van holding 2] c.s.Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Naar het oordeel van de rechtbank komen de vorderingen voor zover gebaseerd op schending van artikel 4 sub IV onder a (inhoudend dat het eigen vermogen ten minste €18.000,-- bedraagt) toe aan koopster [holding 1] jegens contractspartij/verkoopster [holding 2] . Naast deze aansprakelijkheid van [holding 2] kan er volgens de rechtbank alleen sprake zijn van een plicht tot schadevergoeding op grond van schending van genoemde garantie indien (i) die schade is veroorzaakt door gedragingen van één of meer gedaagden (hof: in dit arrest slechts relevant voor zover het [appellant] betreft) (ii) die onafhankelijk van de contractuele relatie een onrechtmatige daad opleveren jegens één van de eisers ( [geïntimeerden c.s.] ) c.q. indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank heeft overwogen dat een aantal door [geïntimeerden c.s.] in dat kader gemaakte verwijten aan [bestuurder van holding 2] c.s. niet opgaat en niet tot toewijzing van de desbetreffende vorderingen kan leiden. Wel heeft de rechtbank aan [geïntimeerden c.s.] opgedragen te bewijzen dat (alleen) [appellant] de bewoner van het pand [adres] te [plaats] was. Indien [geïntimeerden c.s.] hierin zouden slagen, zou de overnamebalans op dit punt een onjuist beeld geven van de verplichtingen van [unitech 1] .Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat er in het kader van de stellingen van [geïntimeerden c.s.] over een onrechtmatige daad c.q. bestuurdersaansprakelijkheid van [bestuurder van holding 2] c.s. (en dus ook [appellant] ) sprake is van de volgende 3 thema’s:
loweralpha

het verschaffen van de geldleningen en het aangaan van de aandelentransactie,

de onrechtmatige onttrekkingen/aanwendingen van gelden,

het onttrekken van de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] .

Ten aanzien van de verwijten onder a) en b) heeft de rechtbank geoordeeld dat deze niet kunnen leiden tot toewijzing van de desbetreffende vorderingen. Ten aanzien van het verwijt onder c) heeft de rechtbank [geïntimeerden c.s.] opgedragen te bewijzen dat [bestuurder van holding 2] c.s. ten tijde van en/of na de overname de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] had/heeft onttrokken.
6.7.1.
In het vonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank voorzover hier van belang het volgende geoordeeld.Ten aanzien van het pand [adres] te [plaats] is naar het oordeel van de rechtbank het opgedragen bewijs niet geleverd. Wel is naar het oordeel van de rechtbank het bewijs geleverd dat [bestuurder van holding 2] c.s. ten tijde van en/of na de overname de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] had/heeft onttrokken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat hiervoor zowel [appellant] en [bestuurder van holding 2] als handelende partijen als [holding 2] aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid geldt niet alleen jegens [Participaties Holding] Holding maar ook jegens de andere geldlener, [holding 1] . In het vonnis van 4 februari 2015 had de rechtbank al overwogen dat indien het bewijs zou worden geleverd, de schade zou bestaan uit het bedrag van de niet door [unitech 1] aan [geïntimeerden c.s.] terugbetaalde leningen. Aangezien [geïntimeerden c.s.] naar het oordeel van de rechtbank zijn geslaagd in het te leveren bewijs, heeft de rechtbank in het vonnis van 27 juli 2016 [bestuurder van holding 2] c.s. hoofdelijk veroordeeld om:
Daarnaast heeft de rechtbank [holding 2] veroordeeld om een bedrag te betalen aan [holding 1] . Ook heeft de rechtbank partijen opgedragen op twee punten een akte te nemen. Deze zullen hierna worden aangeduid als de punten “KBC” en “lease-auto’s”.
-

aan [Participaties Holding] Holding te betalen een bedrag van € 227.800,-- vermeerderd met wettelijke rente,

aan [holding 1] te betalen een bedrag van € 17.900,--, vermeerderd met wettelijke rente, en

aan [geïntimeerden c.s.] te betalen de proceskosten tot op dat moment ad € 19.839,79, te vermeerderen met wettelijke rente.

6.7.2.
Het vonnis van 27 juli 2016 is een zogenaamd deelvonnis. Ten aanzien van alle vorderingen van [geïntimeerden c.s.] , met uitzondering van (dat deel van) de vorderingen die samenhangen met de punten KBC en lease-auto’s, heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Dit heeft voor [appellant] (als één van de drie partijen die gezamenlijk zijn aangeduid als [bestuurder van holding 2] c.s.) geresulteerd in de hiervoor in 6.7.1. genoemde veroordeling tot betaling aan [Participaties Holding] Holding, [holding 1] en [geïntimeerden c.s.]
6.8.1.
Voor zover uit het petitum van [appellant] in hoger beroep al anders zou kunnen worden afgeleid, begrijpt het hof in elk geval uit de grieven en toelichting van [appellant] in hoger beroep dat hij de vorderingen inzake de punten KBC en lease-auto’s als zodanig niet in het onderhavige hoger beroep betrekt. Het hof begrijpt het vaag en algemeen geformuleerde petitum in het incidenteel appel (zie hierna in r.o. 6.8.3.) in samenhang met de grieven en toelichting in incidenteel appel aldus, dat ook [geïntimeerden c.s.] de vordering inzake de punten KBC en lease-auto’s als zodanig niet in het onderhavige hoger beroep betrekken.
6.8.2.
[appellant] voert in principaal appel drie grieven aan en concludeert tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] Grief I is een onvoorwaardelijke grief, de grieven II en III zijn voorwaardelijk.Hoewel [appellant] met name verzoekt om vernietiging van het bestreden vonnis van 27 juli 2016, begrijpt het hof uit de op verschillende plaatsen in de memorie van grieven geuite bezwaren tegen het vonnis van 4 februari 2015 dat [appellant] ook grieft tegen bepaalde eindbeslissingen in dit vonnis. Gelet op onder meer de expliciete verwijzingen naar die tussenvonnissen in de nummers 2.1, 3.1.1.3 en 3.1.1.6. van de memorie van grieven, hebben [geïntimeerden c.s.] dit ook zo moeten begrijpen. Uit onder andere nummer 33 en 34 in de memorie van antwoord begrijpt het hof dat dit ook het geval is. [geïntimeerden c.s.] concluderen in principaal appel, kort gezegd tot het niet-ontvankelijk verklaren of afwijzen van de vorderingen van [appellant] (naar het hof begrijpt, bedoelen [geïntimeerden c.s.] hiermee dat het hoger beroep van [appellant] ongegrond dient te worden verklaard).
6.8.3.
In incidenteel appel voeren [geïntimeerden c.s.] drie grieven aan, waarvan eveneens de eerste grief onvoorwaardelijk is en de overige twee grieven voorwaardelijk. [geïntimeerden c.s.] concluderen dat het hof dient over te gaan tot het partieel vernietigen van het vonnis van 4 februari 2015 en “opnieuw rechtdoende conform hetgeen door [Participaties Holding] Holding c.s. is gesteld bij haar incidentele grieven, en (al dan niet mede) op grond hiervan het hoger beroep van [appellant] ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incidenteel appel”.
6.9.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden c.s.] in dit hoger beroep tussen [geïntimeerden c.s.] en [appellant] aldus, dat [geïntimeerden c.s.] [appellant] aanspreken op grond van een volgens [geïntimeerden c.s.] door [appellant] persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad. Dit betekent dat het bij de te behandelen verwijten aankomt op beoordeling van de specifieke, persoonlijke handelwijze van [appellant] . Gelet op de concrete omstandigheden van het complexe geschil, waarbij het gaat om: (i) een scala aan verwijten (ii) aan niet alleen [appellant] maar ook aan [bestuurder van holding 2] en aan rechtspersoon [holding 2] , (iii) met ieder een eigen rol en hoedanigheid (iv) over handelingen gedurende een periode van circa 10 maanden, dient in deze procedure tussen [geïntimeerden c.s.] en [appellant] duidelijk te worden onderscheiden wie wat gedaan heeft. Stellingen van [geïntimeerden c.s.] , waarin het louter gaat over handelingen van “ [bestuurder van holding 2] c.s.” of “ [appellant] c.s.” zijn dan ook in beginsel niet specifiek genoeg om te kunnen leiden tot de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] . Aan de orde is de vraag of specifieke, persoonlijke gedragingen van [appellant] zijn aan te wijzen die tegenover [geïntimeerden c.s.] (of één of meer van hen) onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. Indien daarvan geen sprake is, bestaat geen grond voor de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] tegenover [geïntimeerden c.s.] (of één of meer van hen) wegens onrechtmatige daad. In dat geval is dan tevens niet langer relevant de vraag of [appellant] bij zijn gedragingen al dan niet is opgetreden als feitelijk bestuurder.
6.9.2.
Uit de stukken (bijvoorbeeld het mailbericht van [appellant] aan [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] en [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] , prod. 47 bij conclusie van [geïntimeerden c.s.] na comparitie) blijkt dat [appellant] in zekere mate betrokken was bij (het aangaan van) de samenwerking tussen [geïntimeerden c.s.] en [holding 2] . Dit is ook in lijn met hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht tijdens het pleidooi in hoger beroep. [geïntimeerden c.s.] hebben in dit kader in hoger beroep een aantal omstandigheden opgesomd (ter onderbouwing van hun stelling dat [appellant] feitelijk bestuurder van [holding 2] en indirect feitelijk bestuurder was van [unitech 1] was, memorie van antwoord, nr. 38). Deze zijn deels terecht betwist door [appellant] , zoals de stelling over het overhevelen van klanten en uitzendkrachten vanuit [unitech 1] naar [uitzendbureau] (zie hieronder vanaf r.o. 6.11.1.). Alles overziend, stelt het hof vast dat [appellant] een niet onbelangrijke rol speelde bij de bedrijfsvoering binnen [holding 2] . Voor zover [Participaties Holding] Holding c.s. echter hebben bedoeld een beroep te doen op doorbraak van aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging tussen [appellant] en [holding 2] als afzonderlijke grondslag (onder meer memorie van antwoord nr. 4 en 5), geldt het volgende. Voor een succesvol beroep op doorbraak van aansprakelijkheid wegens vereenzelviging, is in beginsel vereist dat op enige wijze sprake is van misbruik van identiteitsverschil en van zodanige uitzonderlijke omstandigheden dat het gerechtvaardigd is voorbij te gaan aan het bewuste identiteitsverschil (vgl. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285). Mede gelet op de betwisting door [appellant] , had het dan ook op de weg van [geïntimeerden c.s.] gelegen om hiertoe voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en juridisch uit te werken. Dit hebben [geïntimeerden c.s.] niet of onvoldoende gedaan. De hierboven bedoelde door [geïntimeerden c.s.] opgesomde omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als dergelijke uitzonderlijke omstandigheden. Meer in het bijzonder geldt dit ook voor (i) de meermaals nadrukkelijk door [geïntimeerden c.s.] aangevoerde - door [appellant] betwiste - omstandigheid dat [appellant] de LOI heeft ondertekend in de hoedanigheid van directeur van [holding 2] en (ii) de omstandigheid dat op de overnamebalans was vermeld dat [appellant] een managementvergoeding ontving. Los van de inhoudelijke beoordeling van de LOI en de managementvergoeding, kunnen dergelijke handelingen als zodanig niet worden aangemerkt als uitzonderlijk in de hierboven bedoelde zin.
6.9.3.
Voorts geldt nog dat voor zover [geïntimeerden c.s.] bedoelen te betogen (memorie van antwoord nr. 5) dat op hen een minder zware stelplicht en bewijslast rust, hiervan geen sprake is. De enkele stelling dat [appellant] c.s. de verweten gedragingen buiten het zicht van iedereen hebben gepleegd is daartoe onvoldoende.
6.10.1.
Het hof ziet aanleiding om eerst de voorwaardelijke grief II in principaal appel te behandelen. Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, voert [appellant] met deze grief aan dat, voor zover al geoordeeld wordt dat [appellant] feitelijk beleidsbepaler is van [holding 2] , in elk geval ten onrechte is geoordeeld dat hij onrechtmatig heeft gehandeld op grond van artikel 6:162 BW. Nog daargelaten of [appellant] terecht betoogt dat de rechtbank hem aansprakelijk heeft geacht in de hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler van [holding 2] , begrijpt het hof zijn stellingen aldus dat hij zich ook op het standpunt stelt dat hij hoe dan ook niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij geen uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] heeft onttrokken (en heeft overgeheveld naar [uitzendbureau] , hierna aan te duiden als: [uitzendbureau] ). Dit is van de kant van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep ook bevestigd. Hij betwist persoonlijke betrokkenheid bij deze gestelde onttrekking en overheveling (onder meer memorie van grieven nr. 3.2.1.6.) .
6.10.2.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat indien overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerden c.s.] komt vast te staan dat [appellant] ten tijde van en/of na de aandelenoverdracht de uitzendkrachten en contracten heeft onttrokken aan [unitech 1] , [appellant] dan onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Participaties Holding] en [holding 1] . Een dergelijke (naar het hof de terecht gegeven bewijsopdracht begrijpt) onttrekking van (vrijwel) alle uitzendkrachten en contracten, zou immers haaks staan op het doel van de samenwerking waarbij ook [appellant] een niet onbelangrijke rol speelde (zie hierboven r.o. 6.9.2.). Of [appellant] daadwerkelijk kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van [holding 2] is dan in dat kader niet relevant. Hij diende zich hoe dan ook bij zijn gedragingen in de periode rondom de aandelenoverdracht rekenschap te geven van de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerden c.s.] bij voortzetting van de onderneming van [unitech 1] .Indien het hof tot het oordeel komt dat niet komt vast te staan dat [appellant] ten tijde van en/of na de aandelenoverdracht de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] had/heeft onttrokken, kan er op dit punt geen sprake zijn van aansprakelijkheid van [appellant] uit onrechtmatige daad.
6.11.1.
Het hof zal eerst beoordelen of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] zijn geslaagd in hun bewijsopdracht dat [appellant] ten tijde van en/of na de overname de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] had/heeft onttrokken. ( [appellant] komt tegen dit oordeel op in memorie van grieven nrs 3.2.1.7. tot en met 3.2.1.13.)
6.11.2.
Van de door [geïntimeerden c.s.] als bewijs aangeleverde , is naar het oordeel van het hof slechts de email van [afbouwgroep] Afbouwgroep (hierna: [afbouwgroep] ) van 22 oktober 2012 relevant voor de onderhavige beoordeling (onder meer overgelegd als prod. 58 bij akte van 18 maart 2015). Uit deze mail kan worden afgeleid dat [afbouwgroep] twee weken vóór verzending van de mail heeft vernomen dat uitzendkrachten die zij eerst inhuurde van [unitech 1] , vanaf week 41 van 2012 werkzaam waren via [uitzendbureau] . In de mail is slechts vermeld dat [afbouwgroep] dit heeft vernomen van [bestuurder van holding 2] en van [contactpersoon] (hierna: [contactpersoon] ). Aldus blijkt hieruit in het geheel niet van enige betrokkenheid van [appellant] , laat staan dat hieruit blijkt dat hij de bewuste uitzendkrachten of het contract met [afbouwgroep] heeft onttrokken aan [unitech 1] . Daar komt nog bij dat [contactpersoon] op schrift (prod. 4 bij memorie van grieven) en [medewerker van de group] als getuige (zie hierna onder 6.11.9.) een geheel andere lezing geven van de gang van zaken rondom klant [afbouwgroep] . [geïntimeerden c.s.] verwijzen verder nog naar enkele andere mailberichten van klanten:
-

Uit het emailbericht van 19 oktober 2012 van de zijde van [montage] Montage (prod. 28 bij inl. dagvaarding) blijkt enkel dat de urenlijsten van de uitzendkrachten van [unitech 1] van week 41 en 42 zijn doorgegeven aan . Over [appellant] (of [bestuurder van holding 2] ) wordt in deze e-mail met geen woord gerept.

Uit het emailbericht van FCC van 17 september 2012 en het antwoord daarop van de zijde van [unitech 1] (beide: prod. 29 inl. dagvaarding) blijkt niet dat [appellant] (of [bestuurder van holding 2] ) het initiatief hebben genomen om het contract met deze klant te onttrekken aan [unitech 1] . Daar komt bij dat uit deze e-mailwisseling blijkt dat de uitzendkrachten van [facilitair] Facilitair niet worden overgezet naar [uitzendbureau] , maar in dienst treden bij [facilitair] Facilitair.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat de overgelegde stukken in verband met het faillissement van [uitzendbureau] (productie 7 bij memorie van antwoord) naar het oordeel van het hof geen enkele steun geven aan de stelling dat [appellant] uitzendkrachten en contracten heeft onttrokken aan [unitech 1] (en heeft overgeheveld naar [uitzendbureau] ). De overgelegde stukken hebben uitsluitend betrekking op de rol van [medewerker van de group] (in verband met het faillissement van [uitzendbureau] ).
6.11.3.
Het hof zal vervolgens de relevante onderdelen van de weergeven en daarna in 6.11.10 waarderen.
6.11.4.
[de statutair bestuurder van geintimeerde 1] “Vanaf de eerste dag, dus vanaf 12 september 2012, bleek dat we geen personeel meer hadden en geen klanten. Er werd wekelijks verloond en al voor de eerste wekelijkse verloning van de woensdag kreeg ik een telefoontje van [appellant] . Hij deelde mij simpelweg mee dat hij het personeel had overgezet naar [uitzendbureau] . Ik voelde mij geript. Je staat er bij en kijkt er naar. [appellant] heeft hier verder niets over gezegd. Er heeft zich ook geen enkele uitzendkracht of klant meer bij ons gemeld. Die waren gewoon weg. Wij hebben nog klanten/debiteuren benaderd. Die verwezen dan naar afspraken met [appellant] . Als het ging om een nog openstaande rekening werd er vaak gerefereerd aan een afspraak met [appellant] of een verrekening met hem. Ook de contracten met de klanten die nog liepen zaten niet meer in de boekhouding. Die hadden ze kennelijk ook meegenomen. Normaal gesproken lopen contracten enige tijd door en dan kun je bij de opdrachtgever aanspraak maken op nakoming daarvan. Dat ging hier niet. (…)Pas toen [medewerker van de group] [uitzendbureau] ging overnemen heeft [getuige 1] daar iets over gezegd tegen mij. Hij vertelde toen dat [uitzendbureau] de uitzendkrachten had overgenomen via [appellant] en [bestuurder van holding 2] . [appellant] en [bestuurder van holding 2] stonden ook op de website van [uitzendbureau] als medewerker. Ik weet niet welke titel daar bij stond.
Het is volstrekte onzin dat de uitzendkrachten zijn weggelopen omdat wij ze niet betaalden. Ze waren er niet meer.”

6.11.5.
De getuige heeft, voor zover relevant het volgende verklaard.
Mijn zoon heeft nog onderzoek gedaan op internet. Hij liet mij zien dat [bestuurder van holding 2] en [appellant] als directie voerende opgenomen stonden bij [uitzendbureau] ”.

6.11.6.
De getuige heeft, voor zover relevant, het volgende verklaard:
6.11.7.
De getuige heeft, voor zover relevant, verklaard:
6.11.8.
De getuige heeft, voor zover relevant, verklaard:
Ik kende [appellant] en [bestuurder van holding 2] niet. Ik zie ze vandaag voor het eerst. (…)”

6.11.9.
De getuige heeft, voor zover relevant, verklaard:
“(…)Ik ben al enige tijd in de uitzendbranche werkzaam. (…) Ik ben ook aan de slag gegaan bij wat eerst heette Alert at Work en later [naam 1] .(…) [naam 1] had weer een belang van 50% in uitzendbureau Unitech. Ik kende [bestuurder van holding 2] en [appellant] ook via Unitech. In 2011 (…) toen weggegaan bij [naam 1] . Ik had een eigen bureautje, dat relatief klein was. (…)Ik had dus behoefte aan een grotere backoffice en (…) ben ik in contact gekomen met de heer [getuige 1] van [uitzendbureau] . Ik ben op 1 september 2012 daar gaan werken als directeur en heb mijn bedrijf daar in gebracht. Ik heb aanvankelijk zelf contact gehad met de familie [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] . Mijn idee was dat ik een aantal klanten in een samenwerkingsverband met hun zou inbrengen. Ik heb toen gezegd dat het goed zou zijn om ook [holding 2] daarbij te betrekken. Uiteindelijk is het tussen de familie [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] en mij niets geworden en ben ik dus zelfstandig verder gegaan voordat ik mij aan [uitzendbureau] heb verbonden. Ik ben verder niet meer betrokken geweest bij de contacten van [holding 2] en de familie [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] . Nadat ik bij [uitzendbureau] was begonnen kwam ik weer in contact met [appellant] en [bestuurder van holding 2] . Dat was om en nabij 2013. Ze vertelde dat ze geen gezellig relatie meer hadden met de familie [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] en ze vroegen of het mogelijk was eigen klanten onder te brengen bij [uitzendbureau] via een agentuurovereenkomst. Begin 2013 is een overeenkomst gesloten met [holding 2] op dit punt. Zij hebben toen een aantal eigen relaties ingebracht.(…) Mij is niet bekend dat [holding 2] klanten van [unitech 1] heeft ingebracht. Volgens mij ging het om eigen relaties van [holding 2] . Ik zou niet weten welke klanten [unitech 1] destijds had. Als het zo zou zijn gegaan dat er een aantal klanten van [unitech 1] en een behoorlijke hoeveelheid uitzendkrachten van [unitech 1] ineens naar [uitzendbureau] waren gekomen, dan had ik dat in mijn functie geweten. Dat was echter niet het geval dat ik dat wist. Het klopt wel dat het klantenbestand van [uitzendbureau] eind 2012 aanzienlijk toenam. Ik had mijn eigen klanten meegebracht en relaties die eerst mijn backoffice te klein vonden kon ik nu wel bedienen. Verder had [uitzendbureau] eind 2012 Debotech overgenomen, een uitzendorganisatie in de steigerbouw met een omzet van ongeveer 5 miljoen euro per jaar. U zegt mij dat de heer [getuige 1] als getuige heeft verklaard dat er een aantal uitzendkrachten en klanten van [unitech 1] Unictech naar [uitzendbureau] zijn overgeheveld. Ik zou niet weten waar dat om zou gaan en ik vraag me ook af of [getuige 1] dat wel kon weten. Zijn vader was gestorven in die tijd en hij was er bijna nooit. (…) [appellant] en [bestuurder van holding 2] onderhielden op operationeel niveau de contacten met hun eigen klanten. De naam [montage] Montage zegt mij niks. De naam [facilitair] Facility zegt mij wel wat, ik meen dat we daar iets voor gedaan hebben in 2013. U vraagt mij of de naam [afbouwgroep] Afbouwgroep mij iets zegt. Dat zegt mij zeker iets. Dat was een klant bij mijn eigen bureautje Talent People, het bureautje dat ik had voordat ik bij [uitzendbureau] ging werken. [afbouwgroep] was een stukadoorbedrijf in [vestigingsplaats] . Mijn eigen bedrijf leverde stukadoors aan deze klant. Op een gegeven moment – begin 2012/de zomer 2012, ik weet dat niet precies meer – had [afbouwgroep] een groot afbouwproject in [locatie 1] . Ik kon daarvoor de benodigde mensen niet leveren en heb toen dit betreffende project onder gebracht bij [unitech 1] via [bestuurder van holding 2] . Ik heb daar ook provisiefacturen voor gestuurd aan [unitech 1] , maar heb die niet betaald gekregen. Dit was allemaal nog voordat ik voor [uitzendbureau] ging werken. Later heb ik deze klant ingebracht bij [uitzendbureau] . Het was ook mijn eigen klant. Alleen voor genoemd project was die klant bij [unitech 1] . Later zijn mijn provisiefacturen verrekend met het geld dat mevrouw [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] mij als lening had verstrekt. U vraagt mij of in september/oktober 2012 dat project in [locatie 1] nog liep. Dat weet ik niet.(…)”

6.11.10.
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden c.s.] op basis van bovengenoemde getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien niet bewezen dat [appellant] ten tijde van en/of na de aandelen overname de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] had/heeft onttrokken. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
De enkele verklaring van [getuige 2] dat [bestuurder van holding 2] en [appellant] Katoen Natie als klant bij [uitzendbureau] hebben aangebracht, is naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevend belang. Allereerst blijkt uit de verklaring van [getuige 2] niet dat [appellant] dit heeft gedaan. Verder blijkt hieruit evenmin dat Katoen Natie bij [uitzendbureau] is aangebracht op een moment dat kan worden gesproken over “onttrekken” aan [unitech 1] . De verklaring van [getuige 2] over [facilitair] heeft nog minder gewicht. [getuige 2] heeft immers alleen verklaard dat [uitzendbureau] mensen inleende van [facilitair] maar niet dat deze klant is aangebracht door [appellant] (of [bestuurder van holding 2] ), laat staan na onttrekking aan [unitech 1] .
 [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] is statutair bestuurder van [geïntimeerden c.s.] en geldt daarom als partijgetuige. Dit betekent dat aan zijn verklaring slechts bewijs ten voordele van [geïntimeerden c.s.] kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. De partijgetuigenverklaring van [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] is de enige getuigenverklaring waarin wordt verklaard over directe, eigen wetenschap over het door [appellant] overhevelen van klanten en contracten van [unitech 1] naar [uitzendbureau] . [appellant] zou dit immers volgens [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] zelf telefonisch aan [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] hebben meegedeeld. Deze partij-getuigenverklaring is echter ten aanzien van een aantal punten zeer algemeen en niet concreet; zo heeft [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] geen concrete contracten (klanten ) of uitzendkrachten genoemd die [appellant] ten tijde van en/of na de overname de uitzendkrachten aan [unitech 1] zou hebben onttrokken. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] overigens betwist dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Getuige [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] is zoals eerder vermeld moeder van [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] . Zij is blijkens haar eigen mededelingen nauw betrokken bij: [geïntimeerden c.s.] , bij het verstrekken van de geldleningen, bij de aandelenoverdracht en bij de bedrijfsactiviteiten. Voor zover zij verklaart over overheveling van klanten vanuit [unitech 1] naar [uitzendbureau] , verklaart zij voornamelijk in algemene termen zoals: en . Verder verklaart zij dat zij ( [bestuurder van holding 2] en) [appellant] niet heeft kunnen bereiken. De enige verwijzing naar overheveling door [appellant] is de verklaring dat [getuige 1] telefonisch tegen haar heeft gezegd dat het personeel (van [unitech 1] ) bij [uitzendbureau] was aangeboden door [appellant] en [bestuurder van holding 2] en dat [getuige 2] telefonisch kwam. Echter, naar het oordeel van het hof wordt dit laatste (zoals ook hierna besproken) niet ondersteund door de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] . Gelet hierop en op de rol en hoedanigheid van [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] , legt haar getuigenverklaring weinig gewicht in de schaal. Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt dat een eventuele overheveling buiten hem om is gegaan. Het hem dat er een verband is met de komst van [bestuurder van holding 2] en [appellant] maar nu hij verder niets weet over de overheveling, is dit te vaag en kan hieraan geen waarde worden gehecht.  Uit de getuigenverklaring van [getuige 2] blijkt dat er volgens hem geen sprake is geweest van overheveling van klanten en/of uitzendkrachten van [unitech 1] naar [uitzendbureau] .
 De getuige [getuige 3] heeft ook niets verklaard dat bijdraagt aan het te leveren bewijs, integendeel. Zijn verklaring wijst meer in de richting van de stelling van [appellant] dat uitzendkrachten weggingen omdat ze niet door [unitech 1] betaald werden.  Ook de verklaring van getuige [medewerker van de group] levert geen aanvullend bewijs op. Hij verklaart slechts dat hem niet bekend is dat [holding 2] klanten van [unitech 1] heeft ingebracht in [uitzendbureau] . Hij geeft daarnaast een verklaring voor de gang van zaken rondom klant [afbouwgroep] . Volgens [medewerker van de group] was dit een klant van zijn eigen bureau Talent People en heeft hij die voor één bepaald project aangebracht bij [unitech 1] via [bestuurder van holding 2] .
Alles overziend, is het hof van oordeel dat met de bovengenoemde getuigenverklaringen van [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] , [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [medewerker van de group] , geen aanvullend bewijs is geleverd dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de partijgetuigenverklaring van [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] voldoende geloofwaardig maakt. In de getuigenverklaringen komt onvoldoende directe eigen wetenschap naar voren over de te bewijzen onttrekking van uitzendkrachten en contracten door [appellant] .

6.12.1.
Nu [geïntimeerden c.s.] naar het oordeel van het hof in eerste aanleg niet geslaagd zijn in het te leveren bewijs, dient beoordeeld te worden of zij in hoger beroep opnieuw in de gelegenheid gesteld dienen te worden op dit punt bewijs te leveren. Ten aanzien van het bewijsaanbod in hoger beroep geldt, voor zover hier relevant, de volgende maatstaf. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien al getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden. (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817).
6.12.2.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden c.s.] een 33-tal punten te bewijzen aangeboden, waarvan slechts 5 punten (direct) betrekking hebben op het hier behandelde verwijt aan [appellant] dat hij de uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] heeft onttrokken (en overgeheveld naar [uitzendbureau] ). [geïntimeerden c.s.] hebben na het opsommen van genoemde 33 punten in zijn algemeenheid (zonder bijvoorbeeld specificatie per te bewijzen punt) aangevoerd: “bewijs kan in dit geval worden geleverd door het in het geding brengen van nadere stukken en door het doen horen van getuigen, waaronder: de heer [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] ; mevrouw [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] ; de heer [getuige 3] ; de heer [getuige 4] ”. Daarbij hebben [geïntimeerden c.s.] ten aanzien van de stukken onvoldoende concreet en ten aanzien van de getuigen in het geheel niet gesteld dat het hier gaat om aanvullend bewijs; zij hebben dit dus ook niet als zodanig toegelicht. In dit verband wordt nog overwogen dat het hof niet als voldoende specifiek en ter zake dienend (aanvullend) bewijs beschouwt het aangeboden bewijs dat [appellant] werkbriefjes van uitzendkrachten heeft onderschept, waaronder ten aanzien van de klant van [unitech 1] , [afbouwgroep] . In memorie van antwoord nr. 68 hebben [geïntimeerden c.s.] dit aldus toegelicht door te stellen dat “(naast [bestuurder van holding 2] en [contactpersoon] ) [appellant] ” werkbriefjes van uitzendkrachten die voor [afbouwgroep] hebben gewerkt, heeft onderschept. Allereerst hebben [geïntimeerden c.s.] niet voldoende onderbouwd gesteld wie van de genoemde personen wat precies zou hebben gedaan en hebben zij evenmin voldoende concreet onderbouwd gesteld op grond waarvan zij hebben geconstateerd dat het [appellant] was die de gestelde gedraging(en) heeft verricht. Verder geldt dat zonder concrete nadere toelichting, die [geïntimeerden c.s.] niet hebben gegeven, onvoldoende duidelijk is wat de relevantie is van de gestelde handelwijze met het oog op het door [geïntimeerden c.s.] te leveren bewijs. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden c.s.] dat op grond hiervan “niet anders [kan] worden geconcludeerd” dan “dat [appellant] deze klant actief heeft overgeheveld naar [uitzendbureau] , althans daar een stevige rol in had”.
6.12.3.
Ten aanzien van de nog niet eerder gehoorde getuige [getuige 4] (of [getuige 4] Adviesgroep, zoals aangeduid in de akte van 21 november 2017) hebben [geïntimeerden c.s.] niet specifiek vermeld over welk(e) van de 33 punt(en) [getuige 4] (of [getuige 4] Adviesgroep) iets kan verklaren en al helemaal niet dat zij iets kunnen verklaren over de punten die verband houden met de gestelde onttrekking door [appellant] van uitzendkrachten en contracten. Uit de processtukken kan slechts worden opgemaakt, dat [geïntimeerden c.s.] na de aandelenoverdracht aan [getuige 4] Adviesgroep hebben gevraagd om de administratie van het uitzendbureau ( [unitech 1] ) te controleren (zie ook de brief van [getuige 4] Adviesgroep van 15 oktober 2012, prod. 53 bij conclusie na comparitie). Voorts hebben [geïntimeerden c.s.] alleen nog een kennelijk door [getuige 4] (Adviesgroep) opgesteld overzicht overgelegd van rekening-courant posities per maand van [holding 2] , [bestuurder van holding 2] , [rekeningcouranthouder 1] , [contactpersoon] , en [rekeningcouranthouder 2] . (prod. 50 bij conclusie na comparitie). Volgens [geïntimeerden c.s.] gaat het hier om een overzicht van kosten die ongerechtvaardigd waren of direct aan [bestuurder van holding 2] c.s. waren toe te rekenen. In dit kader verwijzen [geïntimeerden c.s.] onder meer naar gebruik van auto’s en telefoons. In genoemd overzicht wordt [appellant] niet genoemd en blijkt ook op geen enkele wijze enig verband met de stellingen van [geïntimeerden c.s.] over de gestelde onttrekking van uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] door [appellant] . Resumerend: (i) [geïntimeerden c.s.] hebben niet aangegeven op welke stelling hun aanbod om [getuige 4] (Adviesgroep) te horen betrekking heeft, laat staan dat zij hebben aangevoerd dat deze getuige(n) iets kan/kunnen verklaren over de te bewijzen onttrekking door [appellant] en (ii) uit de summiere stellingen van [geïntimeerden c.s.] over [getuige 4] (Adviesgroep) in de processtukken, valt niet te herleiden dat [getuige 4] (Adviesgroep) op enige wijze betrokken is bij onderzoek naar onttrekking van uitzendkrachten en contracten door [appellant] of op andere wijze wetenschap heeft op dit punt.
6.12.4.
Ten aanzien van de drie al gehoorde getuigen [de statutair bestuurder van geintimeerde 1] , [de moeder van de statutair bestuurder van geintimeerde 1] en [getuige 3] hebben [geïntimeerden c.s.] niet aangegeven in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Gelet op de uitgebreide getuigenverhoren die in eerste aanleg al hebben plaatsgevonden over de gestelde onttrekking van uitzendkrachten en contracten, had dit wel Van [geïntimeerden c.s.] verwacht mogen worden.
6.12.5.
Al het bovenstaande overziend, en gelet op het stadium waarin de procedure verkeert (na pleidooi in hoger beroep), is het hof van oordeel dat het bewijsaanbod van [geïntimeerden c.s.] in hoger beroep niet voldoende specifiek en ter zake dienend is om hen toe te laten aanvullend bewijs te leveren. Dit betekent dat grief II van [appellant] slaagt en dat de toewijzing van de vordering van [geïntimeerden c.s.] op grond van het onttrekken van uitzendkrachten en contracten aan [unitech 1] , niet in stand kan blijven. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
6.13.1.
Hiertoe overweegt het hof als volgt. Allereerst roept het hof in herinnering wat hierboven al in 6.9.1. is overwogen. Het komt aan op beoordeling van de specifieke, persoonlijke handelwijze van [appellant] .
6.13.2.
In r.o. 4.4. van het tussenarrest van 4 februari 2015 heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden als volgt overwogen:
“De vordering voor zover die is gebaseerd op schending van artikel 4 sub IV onder a (inhoudende dat het eigen vermogen ten minste € 18.000 bedraagt) komt toe aan de koopster [holding 1] jegens haar contractspartij en verkoopster [holding 2] Holding. Deze contractuele vordering is in beginsel niet toewijsbaar jegens anderen dan [holding 2] Holding Naast de aansprakelijkheid van [holding 2] Holding uit contract kan er alleen sprake zijn van gehoudenheid tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit schending van genoemde garantie indien die schade is veroorzaakt door een of meer gedragingen van de overige gedaagden en die onafhankelijk van de contractuele relatie een onrechtmatige daad oplevert/opleveren jegens (een van de) eisers c.q. indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid.”

[geïntimeerden c.s.] hebben hun verwijt jegens [appellant] inzake schending van contractuele (garantie-)verplichtingen in hoger beroep niet anders en/of beter onderbouwd. De te algemene stelling dat [appellant] als feitelijk bestuurder van [holding 2] de koopovereenkomst/akte van levering van aandelen is aangegaan (memorie van antwoord nr. 50), is daartoe onvoldoende. [geïntimeerden c.s.] hebben in hun incidentele appel ook niet (voldoende kenbaar) gegriefd tegen het aangehaalde oordeel van de rechtbank. Het hof zal het uitgangspunt van de rechtbank (alleen een vergoedingsplicht voor [appellant] indien er sprake is van gedragingen die onafhankelijk van de contractuele relatie een onrechtmatige daad opleveren c.q. indien er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid) tot uitgangspunt nemen.
6.13.3.
Daarnaast heeft de rechtbank in het vonnis van 4 februari 2015 terecht en op goede gronden geoordeeld dat de volgende door [geïntimeerden c.s.] genoemde gronden/verwijten niet tot toewijzing van hun vordering jegens [appellant] kunnen leiden. Daarbij gaat het puntsgewijs om de volgende verwijten: [geïntimeerden c.s.] hebben deze punten in hoger beroep niet beter onderbouwd en hebben in hun incidentele appel ook geen (voldoende kenbare) grieven tegen deze beslissingen van de rechtbank opgeworpen. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze punten over en maakt dit tot het zijne.
-

geen volstorting van de aandelen (r.o. 4.7.)

schending administratieplicht/publicatieplicht (r.o. 4.8.)

niet voldoen aan NEN-audit (r.o. 4.9.)

werknemers in vaste dienst (r.o. 4.11.)

geen boekhouding/jaarstukken verschaft (r.o. 4.13.).

6.14.
Het voorgaande houdt in dat nog de volgende verwijten dienen te worden behandeld:Deze zullen hieronder aan de orde komen.
-

het onrechtmatig aanzetten van [geïntimeerden c.s.] tot het aangaan van de LOI, het verschaffen van de geldleningen en het aangaan van de aandelentransactie,

de onrechtmatige onttrekking/aanwending van gelden

huurverplichtingen [adres] [plaats] .

6.15.
Met betrekking tot het verwijt over het op onrechtmatige wijze aanzetten van [geïntimeerden c.s.] tot het aangaan van de LOI, het verschaffen van de geldleningen en het aangaan van de aandelentransactie stellen [geïntimeerden c.s.] (in diverse stukken en in de toelichting op incidentele grief 2) kort samengevat het volgende. Aan [geïntimeerden c.s.] werd de mogelijkheid voorgelegd te participeren in een uitzendbureau met een bloeiende onderneming (destijds [unitech 2] , zie hierboven in 6.2.2.). [geïntimeerden c.s.] stellen verder dat volgens [appellant] c.s. deze onderneming een eigen vermogen van € 125.000,-- zou hebben en daarnaast een omzet zou maken van € 2.000.000,-- en een winst van € 100.000,--. In de periode na de LOI bleven [appellant] c.s. vooral mondeling herhalen dat het goed ging met de onderneming. [unitech 1] verstrekte ondertussen geldleningen om de lonen van de uitzendkrachten te kunnen betalen. Volgens [geïntimeerden c.s.] heeft [appellant] later nog rooskleuriger vooruitzichten voorgesteld in de bijlage (prod. 44 bij conclusie na comparitie van [geïntimeerden c.s.] ) bij zijn mailbericht van 1 maart 2012 (prod. 43 bij conclusie na comparitie van [geïntimeerden c.s.] ). Volgens [geïntimeerden c.s.] was dit voor hen al helemaal de bevestiging om door te gaan met het verstrekken van gelden en het overnemen van de aandelen. [geïntimeerden c.s.] stellen voorts dat [bestuurder van holding 2] c.s. hen met een ondeugdelijke debiteuren- en crediteurenlijst van 13 juni 2012 hebben aangespoord om geldleningen te blijven verstrekken en de aandelen over te nemen. De in de LOI genoemde datum voor de aandelenoverdracht was niet gehaald omdat [appellant] c.s. geen financiering konden krijgen vanwege hun eigen slechte financiële positie en vanwege het spoor aan faillissementen dat zij achter zich hebben getrokken, aldus [geïntimeerden c.s.] Uiteindelijk stelde [registeraccountant] een andere opzet voor. Omdat [geïntimeerden c.s.] en [unitech 1] B.V. samen al een bedrag van € 272.118,66 hadden geleend aan [unitech 1] , restte [geïntimeerden c.s.] slechts de mogelijkheid om via de door haar zelf opgerichte [holding 1] , het volledige geplaatste aandelenkapitaal in [unitech 1] van [holding 2] over te nemen. Uitsluitend op die manier zouden [geïntimeerden c.s.] en [unitech 1] B.V. enigszins in staat zijn om hun geldleningen terugbetaald te krijgen. Na de aandelenoverdracht bleek dat [geïntimeerden c.s.] een kat in de zak gekocht hadden en bleek het uitzendbureau door [appellant] c.s. te zijn “gestript”, aldus nog steeds [geïntimeerden c.s.]
6.16.
[appellant] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Hij stelt dat niet hij maar [holding 2] de contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerden c.s.] is aangegaan. Voorts stelt hij dat zijn betrokkenheid beperkt was. Naast zijn betwisting van het onttrekken van klanten aan [unitech 1] (zie de bewijswaardering in r.o. 6.11.1. en verder), betwist hij ook dat er na de aandelenoverdracht geen uitzendkrachten en klanten meer waren. Volgens [appellant] zijn er klanten weggegaan bij [unitech 1] omdat na de aandelenoverdracht diverse uitzendkrachten niet of niet tijdig door [unitech 1] werden betaald. Binnen de uitzendbranche bestaat een geringe loyaliteit en stappen uitzendkrachten snel over naar een ander uitzendbureau. Er ontstond op deze wijze ook bij klanten onvrede. [unitech 1] heeft de klanten toen dusdanig onder druk gezet om de bedongen betaaltermijnen van de facturen van [unitech 1] terug te dringen, dat zij naar een ander uitzendbureau gingen, aldus [appellant] .Hij betwist daarnaast dat er sprake is van causaal verband zoals bedoeld in artikel 6:98 BW en betwist eveneens de hoogte van de schade. Ook doet hij een beroep op eigen schuld van [geïntimeerden c.s.] De stellingen van [appellant] komen hieronder voor zover van belang nader aan de orde.
6.17.1.
Het hof overweegt over het bovenstaande als volgt. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden c.s.] aldus, dat het verwijt inzake het onrechtmatig aanzetten van [Participaties Holding] en [holding 1] tot het aangaan van de LOI, betrekking heeft op de ten tijde van de aandelenoverdracht opgetreden afwijkingen ten opzichte van de LOI. Dit komt hieronder in de overige onderdelen van r.o. 6.17. aan de orde. Voor zover [geïntimeerden c.s.] hebben bedoeld dat ook het enkele gestelde aanzetten tot het aangaan van de LOI onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [geïntimeerden c.s.] vormt, hebben [geïntimeerden c.s.] hiertoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd en dus niet aan hun stelplicht voldaan. De verwijten inzake het onrechtmatig aanzetten tot het verschaffen van de geldleningen en het aangaan van de aandelentransactie, dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van alle relevante omstandigheden. In dat kader acht het hof de volgende omstandigheden (r.o. 6.17.2. tot en met 6.17.8.) van belang.Daarbij roept het hof opnieuw in herinnering dat het dient te gaan om specifieke, persoonlijke gedragingen van [appellant] (r.o. 9.1.). Stellingen die louter gaan over handelingen van “ [bestuurder van holding 2] c.s.”of “ [appellant] c.s.” (zoals bijvoorbeeld opgenomen in de toelichting op grief 2 in incidenteel appel, zie ook hierboven in r.o. 6.15.) zijn in beginsel niet specifiek genoeg om te kunnen leiden tot de gestelde aansprakelijkheid van [appellant] .
6.17.2.
Zoals uit het bovenstaande in r.o. 6.11.1 tot en met 6.11.10. blijkt, is het niet zo dat [appellant] de klanten en/of contracten heeft onttrokken aan [unitech 1] . Dat [appellant] [Participaties Holding] en [holding 1] heeft aangezet tot het verschaffen van leningen aan/het overnemen van de aandelen in een onderneming die [appellant] zelf is gaan “strippen”, is dan ook geen sprake. Het betoog (onder meer tijdens het pleidooi in hoger beroep) dat hij in die zin heeft geprofiteerd van de in rechte vaststaande wanprestatie van [holding 2] , kan dan ook niet slagen.Da