Uitspraak ECLI:NL:GHSHE:2019:1358

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Personen- en familierecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-04-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 11-04-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHSHE:2019:1358, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.239.543_01, 200.239.544_01 en 200.239.543_02


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 11 april 2019Zaaknummers: 200.239.543/01, 200.239.544/01 en 200.239.543/02Zaaknummer eerste aanleg: C/01/328500 / FA RK 17-6141
in de zaak in hoger beroep van:

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant,hierna te noemen: de man,advocaat: mr. J.C. Hissink,
tegen

[verweerster]

wonende te [woonplaats] ,verweerster,hierna te noemen: de vrouw,advocaat: mr. I. van Meeteren.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:de Raad voor de Kinderbescherming,vestiging: [vestiging] ,hierna te noemen: de raad.

ECLI:NL:GHSHE:2019:1358:DOC
nl

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 11 april 2019Zaaknummers: 200.239.543/01, 200.239.544/01 en 200.239.543/02Zaaknummer eerste aanleg: C/01/328500 / FA RK 17-6141
in de zaak in hoger beroep van:

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,appellant,hierna te noemen: de man,advocaat: mr. J.C. Hissink,
tegen

[verweerster]

wonende te [woonplaats] ,verweerster,hierna te noemen: de vrouw,advocaat: mr. I. van Meeteren.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:de Raad voor de Kinderbescherming,vestiging: [vestiging] ,hierna te noemen: de raad.
1

1.1
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Oost-Brabant op 4 december 2017, heeft de vrouw verzocht om bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
-

de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;

het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw te bepalen;

te bepalen dat de man een gebruiksvergoeding aan de vrouw verschuldigd is ter grootte van € 1.000,-- bruto (€ 750,-- netto) per maand;

de vrouw op grond van art. 3:299 BW te machtigen om zelf, mede namens de man, al datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat de gemeenschappelijke woning aan de [adres] te [plaats] wordt verkocht en overgedragen en dat daartoe een opdracht tot verkoop wordt verleend aan makelaarskantoor [makelaarskantoor] , bij welke verkoop de door deze makelaar geadviseerde vraag- en verkoopprijs worden gehanteerd, waarbij de vrouw tevens op grond van art. 3:299 lid 2 BW wordt gemachtigd om mede namens de man de akte van overdracht te laten opstellen door een door haar of de kopende partij aan te zoeken notaris en zij tevens wordt gemachtigd om namens de man deze transportakte te ondertekenen.

1.2
De man heeft in eerste aanleg binnen de daarvoor gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
1.3
Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de vrouw toegewezen als niet weersproken en op de wet gegrond, waarbij voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van de kinderen tevens is overwogen dat niet is gebleken dat het belang van de minderjarigen zich verzet tegen toewijzing van dat verzoek.
1.4
Het hof verwijst voor de volledigheid voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2

2.1
De man is op 16 mei 2018 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 19 februari 2018. Hij heeft verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van voormelde beschikking te schorsen, alsmede deze beschikking te vernietigen en de vrouw alsnog in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.
2.2
De verzoeken die betrekking hebben op de echtscheiding en het hoofdverblijf van de kinderen zijn ter griffie ingeschreven onder zaaknummer 200.239.543/01 en het verzoek dat betrekking heeft op de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is ter griffie ingeschreven onder zaaknummer 200.239.543/02. De overige verzoeken zijn ter griffie ingeschreven onder zaaknummer 200.239.544/01.
2.3
De vrouw heeft op 6 juli 2018 een verweerschrift ingediend, welk verweerschrift betrekking heeft op alle drie de zaaknummers. De vrouw heeft inzake 200.239.543/02 verzocht om het verzoek van de man af te wijzen.De vrouw heeft inzake 200.239.543/01 en 200.239.544/01 verzocht om de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans dat hoger beroep als ongegrond af te wijzen de beschikking waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
-

een journaalbericht van de zijde van de vrouw d.d. 31 januari 2019 met producties 7 en 8, ingekomen op 1 februari 2019;

een brief van de zijde van de man d.d. 27 januari 2019 met producties 4 tot en met 20, ingekomen op 30 januari 2019;

een journaalbericht van de zijde van de man d.d. 1 februari 2019 met productie 21, ingekomen op 4 februari 2019;

een brief van de raad d.d. 4 februari 2019, waarin de raad meedeelt niet ter zitting te verschijnen.

2.5
Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken met nummer 200.239.543/01, 200.239.543/02 en 200.239.544/01, heeft het hof deze zaken gevoegd, opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en beslist.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 13 februari 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Namens de raad is, met bericht van verhindering, niemand verschenen. Ter zitting is door mr. Hissink een brief d.d. 30 januari 2018 overgelegd van de voormalige advocaat van de man – mr. [voormalige advocaat] – aan mr. Van Meeteren.
3

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

 [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ; [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ; [minderjarige 3] (hierna: [minderjarige 3] ), geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] .
Het verzoek van de vrouw tot echtscheiding is op 4 december 2017 ingekomen bij de rechtbank Oost-Brabant. Daarop is bij de bestreden beschikking de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is, gelet op het door de man ingestelde vol appel, tot op heden nog niet in geschreven in de registers van de burgerlijke stand.
loweralpha

Partijen zijn op 26 juni 2010 gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden.

Partijen zijn de ouders van:

4

Het geschil ligt in volle omvang aan het hof voor, waarbij het hof vooreerst dient te beoordelen of de vrouw door de rechtbank al dan niet terecht ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken. Voorts ligt de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor.

beslissing

5

Rechtsgeldige betekening

5.1
De man

Ter zitting heeft de man nog gewezen op een beschikking van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AL8115) en de daarbij behorende conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AL8115) van het Parket bij de Hoge Raad. Desgevraagd heeft de man ter zitting het standpunt ingenomen dat het irrelevant is of de advocaat aan wie betekend is – in dit geval mr. [voormalige advocaat] – al dan niet tijdig aan de man heeft laten weten dat er een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen door de vrouw was ingediend. Voorts heeft de man desgevraagd ter zitting verklaard niet meer precies te weten wanneer hij op de hoogte is gesteld van het door de vrouw ingediende verzoekschrift, maar dat dit ergens in januari 2018 is geweest.
5.2
De vrouw

5.3
Het hof

“1. Betreft het een verzoek van één der echtgenoten, dan doet de verzoeker binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Uiterlijk op een in het exploit vermeld tijdstip kan de andere echtgenoot hetzij een verweerschrift indienen, hetzij om uitstel te dier zake verzoeken. Het exploit vermeldt dat een en ander slechts kan geschieden door een advocaat. Het originele exploit moet ter griffie worden ingediend.

Uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1990/1991, 21 881, nr. 3, p. 3-5) blijkt dat met de betekening in persoon wordt beoogd te waarborgen dat, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, het verzoekschrift de andere echtgenoot tijdig bereikt. Van belang is dus of het exploot de man tijdig heeft bereikt. Dit laatste is het geval en het hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.1
De man heeft ter zitting niet, althans onvoldoende, weersproken dat het verzoekschrift hem tijdig heeft bereikt. De enkele verklaring van de man ter zitting dat hij ergens in januari 2018 wist dat er door de vrouw een eenzijdig verzoekschrift tot echtscheiding was ingediend, sluit immers niet uit dat de man hiervan tijdig – dat wil zeggen binnen de verweertermijn van zes weken – op de hoogte was.
5.3.2
Daar komt bij dat betekening heeft plaatsgevonden aan het kantooradres van de (toenmalige) advocaat van de man. Dat mr. [voormalige advocaat] optrad als advocaat van de man in de ophanden zijnde echtscheidingsprocedure en hij zulks ook nog deed ten tijde van de betekening aan zijn kantooradres, wordt bevestigd in de brief van 30 januari 2018. In deze brief van mr. [voormalige advocaat] aan mr. Van Meeteren, spreekt mr. [voormalige advocaat] immers over de man als “mijn cliënt”:
“Op 23 oktober 2017 heb ik tezamen met mijn cliënt de heer [appellant] een bezoek aan uw kantoor gebracht waarbij uw cliënte mevrouw [verweerster] eveneens aanwezig was.

Tijdens dit vier gesprek heeft cliënte uitgebreid toegelicht (…)(…)
Ik stel gelet op het voorgaande voor dat wij in gezamenlijk overleg trachten een constructieve oplossing voor de gevolgen van de echtscheiding te vinden en verneem dienaangaande graag van u.”

5.3.4
Uit voormelde brief van 30 januari 2018 blijkt dat er tussen de advocaten ook is gesproken over betekening aan het kantooradres van mr. [voormalige advocaat] :
“Vervolgens hebt u mij gevraagd of het verzoekschrift aan mijn kantoor zou kunnen worden betekend. Daarvan heb ik u gezegd dat ik u hierover nog zou informeren (…).

Tot mijn verbazing hebt u vervolgens de zaak aan mijn kantoor laten betekenen, terwijl er geen sprake is van domiciliekeuze aan mijn kantoor. Daarna ontvang ik nog uw brief van 8 december 2017. U meldt mij daarin (…)”

Niet is gebleken dat mr. [voormalige advocaat] zich tegen betekening aan zijn kantooradres heeft verzet. Mr. [voormalige advocaat] heeft immers aangegeven dat er aan zijn kantoor betekend mocht worden en van nadere informatie aan mr. Van Meeteren waaruit anderszins volgt, is niet gebleken (ofschoon mr. [voormalige advocaat] had toegezegd aan mr. Van Meeteren nog te laten weten of kon worden betekend aan mr. [voormalige advocaat] kantoor). Voorts blijkt uit voornoemde passage dat mr. [voormalige advocaat] tijdig en inhoudelijk kennis heeft genomen van het verzoekschrift dat aan zijn kantoor is betekend. Het hof acht het niet aannemelijk dat mr. [voormalige advocaat] , in zijn hoedanigheid van advocaat van de man, de man niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het feit dat aan zijn kantoor het verzoekschrift tot echtscheiding was betekend. Feiten of omstandigheden die dit anders maken, heeft de man niet aangevoerd.

5.3.5
Al deze omstandigheden in samenhang bezien, maken dat ervan moet worden uitgegaan dat het exploot (en het verzoekschrift) de man tijdig heeft bereikt. De man heeft ter zitting nog aangegeven dat het voor de vraag of rechtsgeldig is betekend, er niet toe doet of mr. [voormalige advocaat] de man al dan niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen door de vrouw was ingediend, doch het hof kan de man hierin – gelet ook op de wetsgeschiedenis en de voornoemde omstandigheden, waaruit blijkt dat [voormalige advocaat] nog steeds de advocaat van de man was en goed op de hoogte was van de correspondentie, – niet volgen.
5.3.6
Voor zover de man verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AL8115) en de daarbij behorende conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AL8115) van het Parket bij de Hoge Raad, overweegt het hof dat de situatie in onderhavige zaak zodanig verschilt van de zaak die geleid heeft tot voornoemd arrest van de Hoge Raad, dat reeds daarom geen vergelijking kan worden gemaakt. In die zaak was immers betekend aan de advocaat die de belangen van cliënt behartigde in een procedure dan die waarin de betekening plaatsvond, en niet, zoals hier aan de orde is, aan de advocaat die de belangen van de man in de op handen zijnde echtscheidingsprocedure behartigde.
5.3.7
Gelet op al het voorgaande, faalt de grief van de man.
Ouderschapsplan

5.4
De man

5.5
De vrouw

5.6
Het hof

5.7
Het doel van art. 815 Rv is om ouders in onderling overleg te laten komen tot een regeling over de kinderen, waarover zij gezamenlijk het gezag hebben. Nu een dergelijk overleg tussen partijen redelijkerwijs niet heeft geleid tot een door beide ouders ondertekend ouderschapsplan, terwijl de vrouw in haar verzoekschrift te kennen heeft gegeven hoe zij een en ander met betrekking tot de kinderen geregeld wenst te zien, heeft de rechtbank terecht – anders dan de man stelt – artikel 815 lid 6 Rv toegepast. Nu – zoals uit het navolgende zal blijken – vaststaat dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dient het ontbreken van een door beide partijen ondertekend ouderschapsplan niet in de weg te staan aan het uitspreken van de echtscheiding. Aldus faalt ook deze grief.
Echtscheiding

5.8
De man

5.9
De vrouw

5.10
Het hof

Hoofdverblijf van de kinderen

5.11
De man

Indien in ieder geval één van de kinderen ook het hoofdverblijf bij de man zal gaan houden, wordt ook de man als alleenstaande ouder aangemerkt met de daarbij voor hem opkomende fiscale en financiële voordelen. Hierbij komt dat de man geen inkomen uit arbeid heeft. Nu de man ook substantieel bijdraagt in en aan de zorg voor de kinderen is voor hem ieder financieel voordeel gewenst en noodzakelijk. Bovendien wenst hij ook vanwege emotionele motieven het hoofdverblijf van de kinderen bij hem.
5.12
De vrouw

5.13
Het hof

Omdat partijen thans uitvoering geven aan een gelijkwaardig co-ouderschap, ziet het hof geen aanleiding om te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf zullen hebben bij één van hen. De kinderen verblijven immers evenveel bij de man als bij de vrouw. Het hof vindt het daarom niet in het belang van de kinderen om het hoofdverblijf bij één van partijen vast te stellen. Dit doet immers geen recht aan de gelijkwaardige rol die partijen in geval van co-ouderschap vervullen. Daarnaast zal de vaststelling van het hoofdverblijf, welke term voor partijen een emotionele lading kan hebben, tot conflicten kunnen leiden. Het hof vernietigt dan ook de beschikking van de rechtbank op het punt ten aanzien van de vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen en bepaalt dat de kinderen ingeschreven zullen zijn op het adres van de vrouw. Daartoe is van belang dat de kinderen daar reeds enige tijd ingeschreven staan, gesteld noch gebleken is dat de zaken rondom de personen van de kinderen niet goed zijn geregeld en er derhalve geen aanleiding bestaat deze inschrijvingen te wijzigen.
Gebruiksvergoeding

5.14
Ten aanzien van de gebruiksvergoeding heeft de rechtbank het volgende overwogen in de beschikking waarvan beroep:
“2.5.1. De vrouw heeft verzocht te bepalen dat de man een gebruikersvergoeding aan haar verschuldigd is ter grootte van € 1.000,00 bruto (€ 750,00 netto) per maand.

2.5.2.
De rechtbank zal het verzoek als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen.”
5.15
De man

Los daarvan geeft de vrouw niet aan hoe zij tot het door haar verzochte bedrag komt. Zij geeft slechts aan dat het bedrag dat zij claimt de helft van de hypothecaire rente betreft. Echter, de man voldoet de volledige hypothecaire rente en de vrouw draagt hierin niet bij. De hoogte van een gebruiksvergoeding wordt bepaald aan de hand van het aandeel in de overwaarde. Er is echter geen relevante overwaarde, althans zal de vrouw per saldo uit hoofde van de verdeling van de echtelijke woning niets ontvangen, nu de man een vordering op de vrouw heeft uit hoofde van de door hem uit privévermogen in de woning geïnvesteerde gelden.
5.16
De vrouw

5.17
Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. De (voormalige) echtelijke woning van partijen is gemeenschappelijk. De vrouw mist het genot van deze woning vanaf begin 2017. Op grond van art. 3:169 BW heeft de vrouw recht op schadeloosstelling voor dit gemiste genot. Volgens de vrouw lijdt zij echter geen schade als de man de volledige hypotheekrente betaalt (zij verzoekt namelijk de helft van dit bedrag als schadeloosstelling en onder de voorwaarde dat zij niet hoeft bij te dragen aan de woonlasten/hypotheekrente trekt zij haar verzoek ook in). Nu de man, anders dan de vrouw meent, de volledige hypotheekrente betaalt, en het hof ervan uitgaat dat de man dit zal blijven doen, lijdt de vrouw geen schade. Het hof zal de verzochte gebruiksvergoeding dan ook afwijzen.
Machtiging op grond van art. 3:299 BW

5.19
De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen:
“2.6.1. De vrouw heeft verzocht haar op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om zelf, mede namens de man, al datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat de gemeenschappelijke woning aan de [adres] te [plaats] wordt verkocht en overgedragen en dat daartoe een opdracht tot verkoop wordt verleend aan makelaarskantoor [makelaarskantoor] , bij welke verkoop de door deze makelaar geadviseerde vraag- en verkoopprijs orden gehanteerd, waarbij de vrouw tevens op grond van artikel 3:299 lid 2 BW wordt gemachtigd om mede namens de man de akte van overdracht te laten opstellen door een door haar of de kopende partij aan te zoeken notaris en zij tevens wordt gemachtigd om namens de man deze transportakte te ondertekenen.

2.6.2.
De rechtbank zal het verzoek als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen als na te melden.”
5.20
De man

5.21
De vrouw

5.22
Het hof

Schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring

5.23
Het hof

Aan het verzoek daartoe van de man is het belang inmiddels ontvallen, nu het hof thans uitspraak doet op het hoger beroep dat de man heeft ingesteld tegen de beschikking waarvan hij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzoekt. Het verzoek van de man strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal dan ook worden afgewezen. Wat de man verder heeft aangevoerd in dit verband behoeft, wat daar ook van zij, dan ook geen verdere bespreking meer.
Proceskosten

Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de man verzocht, de vrouw in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. Aldus zal het hof de proceskosten, gelet ook op de familierechtelijke betrekking tussen partijen, compenseren.

beslissing

6

en in zoverre opnieuw beschikkende:
ingeschreven staan in de Basisregistratie Personen op het adres van de vrouw;
Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.239.543/02

wijst het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad af;

In de zaken met zaaknummers 200.239.543/01 en 200.239.544/01;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 december 2017, voor zover het betreft:

bepaalt dat:

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor zover het betreft de tussen partijen uitgesproken echtscheiding;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J van Laarhoven, G.J. Vossestein en T.J. Mellema-Kranenburg, bijgestaan door de griffier, en is op 11 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

-

de hoofdverblijfplaats van de kinderen;

de gebruiksvergoeding;

de aan de vrouw verleende machtigingen op grond van art. 3:299 BW,

-

[minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,

[minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] en

[minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats] ,