Uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2020:253

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 18-02-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Den Haag op 25-02-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHDHA:2020:253, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.251.065/01


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:GHDHA:2020:253:DOC
nl

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.251.065/01Zaaknummer rechtbank : 6523158 CV EXPL 17- 42557
arrest van 25 februari 2020

inzake

[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,appellant in principaal hoger beroep,geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,hierna te noemen: [appellant] ,advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
tegen

Cre-Uit B.V.,
gevestigd te Rotterdam,geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellante in incidenteel hoger beroep,hierna te noemen: Cre-uit,advocaat: mr. E. Cekic te Zaandam.
Het geding

Voor het verloop van het geding tot 15 januari 2019 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 maart 2019. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, heeft [appellant] vijf als zodanig benoemde grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Cre-uit in principaal hoger beroep de grieven bestreden en, onder aanvoering van één als zodanig benoemde grief, incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] de grief bestreden. Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de kantonrechter in het bestreden tussenvonnis van 4 mei 2018 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van wat in hoger beroep verder als onweersproken is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
Cre-uit exploiteert een uitzendbureau. Zij is sedert 23 maart 2015 lid van de NBBU. [appellant] is op [datum] 2016 bij haar in dienst getreden op basis van een “Uitzendovereenkomst Fase 1 & 2” in de functie van “ [functienaam] ”. Als inlener is vermeld Brand Energy Infrastructure Services B.V. (hierna: Brand). In de overeenkomst is onder meer vermeld: “Artikel 2(…..) B:
De uitzendkracht verklaart zich voorts bekend en akkoord met het volgende:

-Tijdens de looptijd van de duur van deze uitzendovereenkomst eindigt de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht als de inlener, om welke reden dan ook, niet langer van uitzendwerk of de uitzendkracht gebruik wil of kan maken. Of doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, niet langer de bedongen arbeid wil of kan verrichten. (…)

Artikel 4

Partijen verwijzen betreffende de overige voorwaarden naar de toepasselijke bepalingen van de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten (…)

2.2.
In de NBBU-CAO voor uitzendkrachten (hierna: de cao) is, voor zover relevant bepaald:“
ARTIKEL 25

UITKERING BIJ ZIEKTE

2. (…)

b. In fase 1 en 2 is het uitzendbeding van toepassing. (…)

d. In afwijking van artikel 7:691 lid 1 en 3 BW is ook gedurende fase 2 het uitzendbeding van toepassing.

3. Bij het einde van de fase 1 en 2 uitzendovereenkomst met uitzendbeding geldt:

a. De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer kan of wil verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of na ongeval van de uitzendkracht wordt de ter beschikking stelling in fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.

b.
1. Ziekengeld

a. De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt conform artikel 13 lid 3 sub a als de terbeschikkingstelling ten einde komt wegens arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Als de uitzendkracht op dat moment recht heeft op een uitkering op grond van de Ziektewet van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), vult de uitzendonderneming gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid de Ziektewetuitkering aan tot 90% van het uitkeringsdagloon. (…)

2.3
In december 2016 was [appellant] door Brand te werk gesteld bij scheepswerf Damen Verolme Rotterdam B.V. (hierna: Verolme).

2.4
[appellant] verrichtte zijn werkzaamheden als [functienaam] (onder meer) op hoogte. In verband daarmee was hij gehouden veiligheidsmaatregelen in acht te nemen. Op 17 december 2016 heeft zich bij Verolme tot twee keer toe een incident voorgedaan welk incident er uit bestond dat [appellant] zich bij zijn werk op een hoogte van 30 meter niet hield aan de voorschriften met betrekking tot de valbeveiliging. [appellant] is daarop door een voorman van Brand in overleg met Verolme naar huis gestuurd.Naar aanleiding van die incidenten heeft [naam leidinggevende] van Brand bij e-mail van 17 december 2016 aan [X] van Verolme geschreven:“Dit is voor ons allen onacceptabel gedrag.Een melding van deze overtreding zal door mij worden gedaan richting onze eigen SHEQ afdeling alsmede onze Flex labour afdeling.A.s. maandag zal […] [appellant] laten Blokkeren bij techno support om te voorkomen dat deze man ooit weer op het terrein komt. (…)
2.5.
Op 17 december 2016 heeft [Y] van Cre-uit (hierna: [Y] ) in een per e-mail aan [appellant] verzonden brief geschreven: “
Je bent door de voorman van de firma Brand Energy twee maal gewaarschuwd.

En loop van de dag ben je door een veiligheidsman van Verolme Keppel gezien op hoogte werken Zonder aangelijnd te zijn.

Je bent ter plaatse van het terrein verwijderd en je bent niet meer welkom op het Verolme Keppel terrein.

Van onze bedrijf regels ben je een overtreding aangegaan waar je ervoor hebt getekend.

Je was niet aangelijnd tijdens het werken op hoogte.

Daar zit een geldboete van €1500.00 en deze bedrag wordt ingehouden van uw loon.

Ik hoop dat het firma Brand Energy u niet op zwarte lijst zet.

2.6.
[appellant] heeft hierop op 17 december 2016 schriftelijk (per e-mail, gericht aan [Y] ) als volgt gereageerd: “”
2.7.
Na 17 december 2016 heeft [appellant] geen werkzaamheden voor Cre-uit en/of Brand meer verricht.

2.8.
Op 19 december 2016 is [appellant] in de vroege ochtend met twee collega’s afgereisd naar de locatie van Verolme. Daar is hij niet tot het werk toegelaten.
2.9.
Op 19 december 2016 heeft [appellant] met Brand gesproken over de incidenten. [appellant] heeft op 19 december 2016 op een formulier met de aanduiding “Witness statement” de incidenten beschreven die op 17 december 2016 de reden waren waarom hij van het werk verwijderd werd. Daarbij heeft hij aan het einde van zijn verklaring het volgende geschreven: “”
2.10
In eerste aanleg heeft [naam projectleider] (hierna: [naam projectleider] ), projectleider in dienst van Brand, als getuige onder meer het navolgende verklaard:“
Op zondagavond 18 december ben ik door [appellant] gebeld. Ik heb hem toen te verstaan gegeven dat hij niet meer welkom is op de projecten binnen onze regio en dat hij zich moest melden op ons kantoor in Vlaardingen. Hij belde mij met de vraag wat er nu ging gebeuren. Hij moest zich in Vlaardingen melden, omdat het dossier afgerond moest worden. Ik betwist dat [appellant] zich in dat gesprek op zondagavond bij mij ziek heeft gemeld.(….)

2.11.
[appellant] heeft zich op 19 december 2016 ziek gemeld bij de administratie van Cre-uit. Cre-uit heeft [appellant] op 20 december 2016 ziek gemeld bij het UWV.
2.12.
Met ingang van 19 december 2016 heeft [appellant] van het UWV een Ziektewetuitkering ontvangen. Cre-uit heeft, na verzoek daartoe van [appellant] , gedurende 16 weken deze uitkering aangevuld en vervolgens gestaakt.
2.13.
Op 14 april 2017 heeft, na een mailwisseling daarover met [appellant] , de administratie van Cre-uit ( [A] ) aan [appellant] geschreven: “”.
2.14.
Op 11 mei 2017 heeft Brand ( [B] ) aan [Y] (Cre-uit) bericht: “”
2.15.
In eerste aanleg vorderde [appellant] de veroordeling van Cre-uit om aan hem te betalen € 5.358,34 bruto aan aanvulling Ziektewetuitkering vanaf de 17e week van 2017 tot 19 december 2017 met buitengerechtelijke kosten en veroordeling in de kosten van het geding. Cre-uit vordert te verklaren voor recht dat [appellant] op staande voet is ontslagen alsmede de terugbetaling van de door haar tot en met de 16e week ten onrechte gedane aanvullingen op de Ziektewetuitkering van [appellant] van in totaal € 1.347,30.
2.16
[appellant] legt aan zijn vorderingen en aan zijn verweer ten grondslag dat hem de gevorderde respectievelijk uitbetaalde aanvullingen toekomen omdat hij ten tijde van zijn ziekmelding in dienst was bij Cre-uit. Cre-uit stelt zich op het standpunt dat [appellant] op dat moment niet meer bij haar in dienst was. Bij tussenvonnis van 4 mei 2018 heeft de kantonrechter Cre-uit in opgedragen te bewijzen dat de “”. Bij het bestreden eindvonnis van 19 oktober 2018 acht de kantonrechter Cre-uit in het bewijs geslaagd waarna de vordering in conventie werd afgewezen en die in reconventie werd toegewezen.
3.1
In beroep vordert [appellant] , naast nevenvorderingen, de vernietiging van het tussen- en eindvonnis en(i) Cre-uit te veroordelen aan [appellant] te voldoen € 5.358,34 bruto als aanvulling ziekengeld met de wettelijke verhoging van 50% en € 642,92 aan buitengerechtelijke incassokosten;(ii) Cre-uit te veroordelen aan [appellant] terug te betalen het in verband met het eindvonnis betaalde bedrag groot € 1.347,30 bruto;In bestrijdt Cre-uit de vorderingen van [appellant] en voegt daar een subsidiair verweer aan toe. Zij concludeert in tot bekrachtiging van het tussen- en eindvonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
In principaal hoger beroep

3.2.
De grieven in principaal hoger beroep zien op het moment waarop de uitzendovereenkomst tussen [appellant] en Cre-uit een einde heeft genomen, de in verband daarmee gegeven bewijsopdracht, het oordeel over het geleverde bewijs en, in het vervolg daarop, de afwijzing van de vordering in conventie, toewijzing van de vordering in reconventie en de proceskostenveroordeling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3
Op de relatie tussen partijen is de cao van toepassing. In hoger beroep handhaaft [appellant] niet langer zijn standpunt dat hij zich op zondagavond 18 december 2016 ziek heeft gemeld. Hij neemt tot uitgangspunt dat de ziekmelding bij Cre-uit dateert van 19 december 2016. Uitgangspunt is verder dat [appellant] met ingang van 19 december 2016 een Ziektewetuitkering ontving. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Cre-uit gehouden is een aanvulling te doen op die uitkering als komt vast te staan dat [appellant] op het moment van zijn ziekmelding nog in dienst was van Cre-uit. Ter beoordeling staat enkel de vraag of de uitzendovereenkomst vóór die ziekmelding op 19 december 2016 is geëindigd omdat Brand [appellant] niet langer wilde inlenen.
3.4
Niet ter discussie staat dat dat [appellant] door de inlener Brand in de weken voorafgaande aan de incidenten van 17 december 2016 (vgl. hiervoor onder 2.3.) te werk was gesteld bij Verolme. Evenmin staat ter discussie dat Verolme na die incidenten niet met [appellant] verder wilde én dat [appellant] daarvan kennis droeg voorafgaande aan zijn ziekmelding op 19 december 2016.
3.5
[appellant] betoogt dat de uitzendovereenkomst niet vóór zijn ziekmelding is geëindigd omdat de, naar het hof begrijpt vier, handelingen die nodig zijn om tot dit einde te komen niet zijn verricht. Volgens hem gaat het om het volgende: (i) de inlener moet (a) de uitzendkracht en (b) de uitzendwerkgever laten weten dat hij geen gebruik meer wil maken van de diensten van die uitzendkracht; en(ii) de uitzendwerkgever moet dit verzoek inwilligen; en (iii) het uitzendbureau moet artikel 13 lid 3b van de cao naleven en dit betekent dat het uitzendbureau een aanzegging aan de uitzendkracht moet doen. De door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht had slechts betrekking op onderdeel (i)(a) en was daarmee te beperkt, aldus [appellant] . Daarmee staat in de eerste plaats ter beoordeling of óók de door [appellant] beschreven handelingen onder (i)(b), (ii) en (iii) nodig zijn om tot het einde van de uitzendovereenkomst te komen. Dat is, naar het oordeel van het hof, niet het geval. In dat kader wordt het volgende overwogen.
3.6.
Noch uit de wettekst noch uit de cao, die moet worden uitgelegd met inachtneming van de zogeheten cao-norm (onder andere HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1294), kan worden opgemaakt dat de door [appellant] genoemde extra handelingen vereist zijn voor het beoogde einde van rechtswege van de uitzendovereenkomst.
3.7.
Bovendien heeft de niet naleving van de aanzegging zoals geformuleerd in art. 13 lid 3 sub b van de cao geen gevolgen voor de beëindiging van de uitzendovereenkomst. Gelet op de uitleg van deze bepaling, wederom conform de cao-norm, is hier sprake van een aanbevolen handelwijze, en niet van een norm die - bij niet naleving - de geldigheid van de beëindiging van de uitzendovereenkomst beoogt aan te tasten. Dit vindt steun in het feit dat in het zelfde cao-artikel ook aan de uitzendkracht is opgedragen de uitzendwerkgever te informeren van het (aanstaande) einde van de uitzendovereenkomst. Denkbaar is dus dat de uitzendkracht eerder dan de uitzendwerkgever op de hoogte is van het einde van de bereidheid van de inlener om hem niet langer in te huren.
3.8.
Of de uitzendovereenkomst tussen Cre-uit en [appellant] voorafgaand aan de ziekmelding door [appellant] op 19 december 2016 een einde heeft genomen hangt hier dus af van de mededelingen van Brand aan [appellant] daarover. Als Brand als inlener aan [appellant] kenbaar maakt hem niet langer te willen inlenen eindigt van rechtswege de uitzendovereenkomst (vgl. rov. 2.1. en art. 13 lid 3 onder a cao, geciteerd onder rov. 2.2.). De door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht zag hierop. De tegen die bewijsopdracht geformuleerde grief faalt dan ook.
3.9.
Vast staat dat [appellant] op 17 december 2016 in verband met veiligheidsincidenten de toegang tot het terrein van Verolme is ontzegd. Hij is, onder andere door aan Brand verbonden personen, begeleid bij zijn vertrek van het terrein. [Y] van Cre-uit heeft op 17 december 2016 aan [appellant] duidelijk gemaakt dat sprake is van een ernstige situatie (rov. 2.5.) en [appellant] heeft dit bericht die dag ontvangen (rov. 2.6.). [naam projectleider] van Brand heeft als getuige verklaard dat hij op zondagavond 18 december 2016 telefonisch aan [appellant] heeft laten weten dat hij niet meer welkom is “op de projecten binnen onze regio” (rov. 2.10). In de ochtend van 19 december 2016 heeft [appellant] vervolgens bij Brand te Vlaardingen een verklaring (het “Witness statement”) afgelegd over de incidenten, erkend dat hij in de fout is gegaan en gevraagd om een tweede kans, waarvan niet gesteld of gebleken is dat deze hem is gegeven. Hieruit volgt onmiskenbaar dat aan [appellant] voorafgaand aan zijn ziekmelding kenbaar is gemaakt en [appellant] moet hebben begrepen dat Brand hem niet meer te werk wilde stellen.
3.10.
[appellant] leidt uit de verklaring van [naam projectleider] (- ten onrechte af dat hij wél welkom bleef bij projecten van Brand buiten de regio. Daaromtrent het volgende. [appellant] is op één dag tot twee keer toe ernstig en verwijtbaar in de fout gegaan en zijn nalatigheid heeft geleid tot gevaarzetting op het werk met als gevolg verwijdering van de werklocatie, onder inname van zijn toegangspas. Niet is aangevoerd dat de gevaarzetting situatief bepaald is in die zin dat dezelfde handelwijze bij een andere opdrachtgever niet tot gevaar zou hebben geleid. Het gaat immers om algemene veiligheidsvoorschriften. Onder die omstandigheden mocht [appellant] de verklaring van [naam projectleider] () niet opvatten in de zin dat hij buiten de regio als [functienaam] wel ingezet kon worden.. De stelling dat [naam projectleider] hem op 17 december 2016 heeft laten weten dat hij op 19 december 2016 weer bij Verolme kon werken is in strijd met de - niet weerlegde – verklaring van de getuige [naam projectleider] waaruit volgt dat de bij Verolme werkzame voorman op 17 december 2016 aan [appellant] heeft meegedeeld dat hij niet meer welkom was bij Verolme. Daarmee is zonder toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen dat diezelfde [naam projectleider] [appellant] op 17 december 2016 zou hebben meegedeeld dat hij op 19 december 2016 weer bij Verolme zou kunnen werken. De stelling dat Brand [appellant] op 19 december 2016 heeft laten weten hem te willen inzetten als een soort ambassadeur veiligheid vindt geen steun in de door [appellant] op die datum bij Brand afgelegde verklaring. Het vindt evenmin steun in het betoog dat [appellant] op diezelfde 19e december door Brand zou zijn meegedeeld dat hij na zijn arbeidsongeschiktheid ergens anders dan bij Verolme zou worden ingezet. Dit is immers strijdig met het feit dat op dat moment van een ziekmelding nog geen sprake was. Slotsom van het voorgaande is dat voor [appellant] voorafgaande aan zijn ziekmelding duidelijk was dat hij ook niet buiten de regio of anderszins te werk zou worden gesteld en Brand hem dus niet langer wilde inlenen.
3.11.
De uitzendovereenkomst tussen Cre-uit en [appellant] is dus al vóór de ziekmelding door [appellant] bij Cre-uit op 19 december 2016 ten einde gekomen. Dat betekent dat de vorderingen van [appellant] in conventie in eerste aanleg terecht zijn afgewezen en [appellant] terecht in de kosten is veroordeeld. De grieven I tot en met III en V (voor zover deze betrekking heeft op de conventie) falen dus.
3.12.
Cre-uit heeft het einde van de inlening van Brand administratief niet juist afgehandeld waardoor er brieven in deze procedure zijn overgelegd die niet te rijmen zijn met het einde van de uitzendovereenkomst voorafgaand aan de ziekmelding. Dat doet er niet aan af dat aan [appellant] is gecommuniceerd en voor hem helder moet zijn geweest dat aan de uitzendovereenkomst op 17 december 2016 een einde was gekomen. De onjuiste administratieve afhandeling kan dus verder in het midden kan blijven.
3.13.
Grief IV richt zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering in reconventie. Uitgangspunt in reconventie is, gelet op het voorgaande, dat Cre-uit in de periode tot 24 april 2017 ten onrechte aanvullingen op de Ziektewetuitkeringen aan [appellant] heeft voldaan. Die betalingen zijn dus onverschuldigd voldaan waardoor Cre-uit deze terug kan vorderen. [appellant] heeft onvoldoende feiten aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat hij er desondanks gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij deze bedragen mag behouden. Voor hem was kenbaar dat de uitzendovereenkomst voorafgaande aan zijn ziekmelding ten einde was gekomen. Dat hij daarna aanspraak heeft gemaakt op de aanvullingen op de Ziektewetuitkering en mogelijke ten gevolge van problemen in de interne organisatie van Cre-uit enige tijd betalingen heeft ontvangen, betekent nog niet dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij de ten onrechte betaalde bedragen mocht behouden. Gesteld noch gebleken is verder dat Cre-uit zich op andere wijze jegens [appellant] heeft gedragen op een wijze waaraan [appellant] het vertrouwen kan hebben ontleend dat Cre-uit geen aanspraak zou maken op terugbetaling. Grief IV faalt dus ook. Dat betekent dat ook de toewijzing van de vordering in reconventie zal worden bekrachtigd.
Incidenteel hoger beroep

3.14
Gelet op het oordeel in principaal hoger beroep, waarbij de primaire standpunten van Cre-uit worden gehonoreerd, heeft Cre-uit geen belang bij het incidenteel hoger beroep dat betrekking heeft op haar subsidiaire standpunten. Bij deze uitkomst faalt de grief.
Slot

3.15.
Nu geen van de grieven slaagt, zullen de vonnissen van 4 mei en 19 oktober 2018, gewezen door de kantonrechter Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, worden bekrachtigd en zal de gewijzigde eis worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en dat Cre-uit wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De vorderingen die strekken tot toewijzing van wettelijke rente, nakosten (principaal hoger beroep) en uitvoerbaar bij voorraadverklaring (principaal en incidenteel hoger beroep) zijn eveneens toewijsbaar.
beslissing

Beslissing

- bekrachtigt de vonnissen van 4 mei en 19 oktober 2018 in conventie en reconventie gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam;
- wijst de gewijzigde vorderingen af;
- veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Cre-uit tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht € 759,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van de betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

in principaal hoger beroep:

in incidenteel hoger beroep:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, M.D. Ruizeveld en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.

-

veroordeelt Cre-Uit als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 379,50,- aan salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.