Uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2020:202

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht; Verbintenissenrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 10-02-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Den Haag op 11-02-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHDHA:2020:202, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.251.376/01


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:GHDHA:2020:202:DOC
nl

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.251.376/01

Zaaknummer rechtbank : c/10/534779/ HA ZA 17-880

arrest van 11 februari 2020

inzake

[naam 1] ,
wonende te [woonplaats] ,appellant,hierna te noemen: [X] ,advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg te Velp Gld,
tegen

ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V.,
gevestigd te Amsterdam,geïntimeerde,hierna te noemen: de bank,advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam.
Het geding

1.1.
Bij exploot van 11 juli 2018, hersteld bij exploot van 19 oktober 2018 is [X] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 2 mei 2018, hersteld bij herstelvonnis van 6 juni 2018.Bij memorie van grieven met producties heeft [X] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de bank de grieven bestreden.
1.2.
Vervolgens hebben partijen op 17 december 2019 de zaak doen bepleiten, [X] door mr. H.J. Ligtenbarg voornoemd en de bank door mr. A.M. Bekkering, advocaat te Amsterdam voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [X] bij akte producties in het geding gebracht. De bank heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
overwegingen

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
2.2.
Met grief I klaagt [X] dat de rechtbank de feiten niet juist, althans niet volledig heeft vastgesteld.Voor zover de grief erover klaagt dat de rechtbank in haar feitenoverzicht niet alle relevante feiten heeft opgenomen faalt deze grief, omdat geen rechtsregel de rechtbank daartoe verplicht. Voor het overige betreft het stellingen die door de bank worden betwist en daarom niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt, zodat de grief ook overigens faalt.
2.3.
Het gaat in deze zaak – kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang – om het volgende.a. [X] heeft zich op 7 augustus 2007 bij (onderhandse) akte met de titel “Borgtocht (particulier)” ten behoeve van de bank, toen nog onder de naam Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis Bank), borg gesteld voor de in die akte genoemde vennootschappen, waaronder [X] Holding B.V. (hierna: Holding) en [X] Beheer B.V. (hierna: Beheer) voor al hetgeen deze te eniger tijd, uit welke hoofde dan ook, verschuldigd mochten zijn (deze overeenkomst wordt hierna de borgstellingsovereenkomst genoemd). b. Fortis Bank heeft op 30 oktober 2009 een krediet van € 2.500.000 verstrekt onder andere aan Holding. Holding is op 31 december 2015 ontbonden wegens gebrek aan baten. De andere vennootschappen aan wie dit krediet mede is verstrekt verkeren in staat van faillissement. Zij worden hierna aangeduid als de werkmaatschappijen. Per 29 juni 2016 bedraagt de schuld van Holding aan de bank € 660.270,45.c. Fortis Bank heeft op 2 december 2008 een krediet van € 7.293.750 verstrekt aan Beheer. Beheer is op 20 mei 2015 in staat van faillissement verklaard. De schuld van Beheer aan de bank bedroeg op 29 juni 2016 € 7.467.466,77. d. De bank heeft [X] bij brief van 15 juni 2016 onder de afgegeven borgstelling aangesproken tot betaling van € 250.000 en gesommeerd dit bedrag te betalen uiterlijk op 28 juni 2016. [X] heeft niet aan deze sommatie voldaan.e. Op de vordering van de bank op Beheer strekt in mindering de door de bank ontvangen opbrengst van de onderhandse verkoop van twee bedrijfspanden van Beheer, waarop ten behoeve van de bank een recht van hypotheek was gevestigd tot zekerheid van het krediet aan haar zijde, zijndea. € 2.128.985,07 op 13 april 2017 ter zake een bedrijfspand te Purmerend;b. € 2.004.516,54 op 12 mei 2017 ter zake een bedrijfspand te Alkmaar; c. € 255.000,– ter zake de door de koper van het pand in Alkmaar aan de bank betaalde vertragingsrente.
2.4.
De bank vordert, voor zover in hoger beroep nog van belang en samengevat, [X] te veroordelen tot betaling van € 250.000, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank de verweren van [X] verworpen.
2.5.
De grieven II tot en met X komen er op neer dat het hof de zaak opnieuw beoordeelt binnen het door de grieven ontsloten terrein. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.6.
Tussen partijen is allereerst in geschil tot welk bedrag de bank [X] kan aanspreken. Dit geschilpunt betreft de uitleg van de borgstellingsovereenkomst. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde “Haviltex-criterium”). Daarbij is in dit geval het volgende van belang.
2.7.
[X] baseert het verweer dat de bank niet meer dan € 125.000 kan vorderen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op art. 6:15 BW en merkt daarbij op dat de zinsnede “Fortis Bank en Fortis Lease hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk te noemen: “bank”’ niet meebrengt dat partijen daarmee hebben beoogd dat zowel de bank als Fortis Lease volledige betaling kan vorderen.
2.8.
Bij memorie van antwoord heeft de bank er op gewezen dat de borgstellings-overeenkomst in artikel 2 ook bepaalt: “Deze borgtocht is onafhankelijk van eventuele andere borgtochten en geldt voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn uit welke hoofde dan ook (…)”. De bank heeft gesteld dat uit deze tekst, gecombineerd met zinsnede weergegeven onder 2.7., duidelijk blijkt dat beide partijen [X] kunnen aanspreken voor het volledige bedrag van de borgstelling, met dien verstande dat [X] in totaal niet voor meer dan € 250.000, kan worden aangesproken. Vervolgens heeft de bank gemotiveerd uiteengezet dat Fortis Bank en Fortis Lease bij het aangaan van de borgstellingsovereenkomst tot hetzelfde concern behoorden en dat het de bedoeling van partijen is geweest dat indien één van de kredietverstrekkers nog een vordering zou hebben, terwijl de ander volledig zou zijn voldaan, de overblijvende kredietverstrekker zich op het volledige bedrag van de borgstelling zou kunnen verhalen.
2.9.
[X] heeft bij pleidooi in hoger beroep geen (andere) verklaringen of gedragingen gesteld waaruit kan volgen dat partijen een andere bedoeling hebben gehad dan de bank heeft uiteengezet. Een redelijke uitleg van de borgstellingsovereenkomst is dan ook dat zowel de bank als Fortis Lease een aanspraak hebben tot het maximale bedrag van € 250.000, met dien verstande dat – dit volgt uit de vermelding dat zij gezamenlijk recht hebben op dit bedrag – indien [X] aan één van hen een betaling heeft gedaan uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst, dit bedrag in mindering moet worden gebracht op het bedrag dat de andere partij nog kan vorderen.
2.10.
Weliswaar heeft [X] gesteld dat hij is aangesproken door Fortis Lease uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst, maar gesteld noch gebleken is dat hij aan Fortis Lease enige betaling heeft gedaan. De bank heeft derhalve een aanspraak op [X] uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst van € 250.000.
2.11.
Niet in geschil is dat de vordering van de bank op Holding € 660.270,45 bedraagt. Deze schuld van Holding aan de bank leent zich niet voor verrekening met een eventuele vordering die Beheer zou hebben op de bank omdat geen sprake is van dezelfde schuldenaar en schuldeiser tegenover de bank. Holding en Beheer zijn immers afzonderlijke vennootschappen. Voor zover [X] in de memorie van grieven of bij pleidooi een ander standpunt inneemt wordt dit verworpen.
2.12.
[X] stelt zich voorts op het standpunt dat nog uitkeringen zijn te verwachten uit de faillissementen van de werkmaatschappijen en dat deze in mindering moeten worden gebracht op de genoemde € 660.270,45.
2.13.
Vast staat dat Holding is geliquideerd en dat uit de boedel van Holding geen betaling voor de bank meer is te verwachten. Niet in geschil is dat voor zover er sprake zou kunnen zijn van uitkeringen aan de bank in de faillissementen van de werkmaatschappijen – de bank betwist dit gemotiveerd – deze nog niet hebben plaatsgevonden. Indien [X] de bank voldoet uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst wordt hij ingevolge artikel 7:866 jo 6:10 BW gesubrogeerd in de rechten van de bank. Het feit dat er mogelijk nog een uitkering zou kunnen komen uit enig faillissement van enige werkmaatschappij is tegen deze achtergrond geen omstandigheid die het opeisen van de borg thans in de weg staat.
2.14.
De vordering van de bank op Holding overtreft het maximum van de borgstelling, zodat de bank alleen al uit hoofde van de borgstelling ten behoeve van Holding en de werkmaatschappijen de borg voor het volledige bedrag kan uitwinnen. De bank heeft hierop gewezen bij pleidooi in hoger beroep en [X] heeft dat niet betwist. De vraag hoe de vordering op Beheer is samengesteld en wat de omvang van de vordering op Beheer precies is, is daarmee thans niet meer van belang. De grieven II, III (gedeeltelijk), V en VI betreffen de hoogte van de vordering van de bank op Beheer. Deze grieven behoeven om deze reden geen bespreking.
2.15.
[X] stelt zich voorts op het standpunt dat sprake is van een particuliere borgtocht en dat de bank daarom geen beroep kan doen op artikel 4 van de borgstellingsovereenkomst. Hieraan verbindt [X] de conclusie dat hij - anders dan in genoemd artikel 4 is bepaald – een beroep kan doen op de verweermiddelen die de hoofdschuldenaren ten dienste staan. Blijkens de toelichting op grief IV gaat het hier uitsluitend om het beroep dat Beheer kan doen op dwaling, de schadeplichtigheid ten aanzien van de rentederivaten aangegaan door Beheer en de schending van de zorgplicht ten aanzien van het handelen van de bank tegenover Beheer. Uiteindelijk betreft dit punt derhalve uitsluitend de hoogte van de vordering van de bank op Beheer. Nu hiervoor onder 2.14. is overwogen dat de vraag hoe hoog de vordering van de bank op Beheer is, niet relevant is voor de beoordeling van de vordering in deze zaak behoeft dit punt geen verdere bespreking. Andere consequenties die voortvloeien uit het karakter van de borgstellingsovereenkomst als particuliere borg heeft [X] niet gesteld en zijn het hof ook niet gebleken.
2.16.
Daarnaast faalt grief IV ook omdat van een particuliere borgstelling geen sprake is, om de volgende redenen.

2.17.
[X] stelt dat de titel van de borgstellings- overeenkomst luidt: “Borgtocht (Particulier)” en dat artikel 1 iedere natuurlijke persoon als particuliere borg kwalificeert. Daarnaast wijst hij er op dat de overeenkomst een handgeschreven goedschrift bevat.
2.18.
De bank heeft gewezen op art. 7:857 BW waarin de particuliere borg wordt gedefinieerd als borgtocht die is aangegaan door een natuurlijke persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De bank heeft er gemotiveerd op gewezen dat deze situatie zich niet voordeed bij het aangaan van de overeenkomst. [X] stelde zich borg ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf dat werd uitgeoefend in de vennootschappen waarvan hij (indirect) aandeelhouder en bestuurder was. De bank betwist dat het de bedoeling van Fortis Bank is geweest om [X] in weerwil van deze situatie als particuliere borg aan te merken.
2.19.
Ook dit geschilpunt betreft de uitleg van de borgstellingsovereenkomst. Vast staat dat [X] toen hij deze overeenkomst aanging dit deed ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een aantal besloten vennootschappen waarvan hij (indirect) bestuurder en aandeelhouder was. Het hof begrijpt het standpunt van de bank aldus dat de bank niet behoefde te begrijpen bij het aangaan van de overeenkomst dat [X] er destijds van uit ging dat hij als particuliere borg werd gezien. Voorts begrijpt het hof het standpunt van de bank aldus dat indien [X] had beoogd als particuliere borg op te treden, zij de kredieten niet zou hebben verstrekt omdat de financiering één samenhangend geheel was waar de zakelijke borgstelling onderdeel van was. Verklaringen of gedragingen van partijen waaruit kan worden opgemaakt dat zij destijds beoogden een particuliere borgtocht overeen te komen in weerwil van de feitelijke situatie heeft [X] niet gesteld en zijn ook niet gebleken. De titel van de borgstellingsovereenkomst en het goedschrift zijn gezien de feitelijke situatie bij de kredietverlening van onvoldoende betekenis voor de uitleg van deze overeenkomst. Het hof gaat daarom voorbij aan de lezing van [X] . De borgtocht moet niet worden gezien als een particuliere borg. De bank komt een beroep toe op art. 4 van de borgstellingsovereenkomst.
2.20.
Ten slotte heeft [X] aangevoerd dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld tegenover Holding, de werkmaatschappijen, Beheer en [X] , en dat zonder dit onzorgvuldig handelen van de bank tegenover Holding, de werkmaatschappijen of Beheer de bank geen vordering op de verbonden vennootschappen had gehad en dus ook [X] niet had kunnen aanspreken onder de borgstelling. In dit kader heeft [X] voorts als verweer gevoerd dat de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW en art. 6:248 BW) er aan in de weg staan dat de bank een beroep toekomt op de borgstellingsakte.
2.21.
Blijkens de toelichting op de grieven VII en VIII betreft het onzorgvuldig handelen het niet doorgaan van een financiering door de bank aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) inzake de overeenkomst van 11 april 2011. Indien deze overeenkomst zou zijn gerealiseerd zou een crediteurenakkoord mogelijk zijn geweest in de surséances van betaling van [X] Machinery & Construction B.V., [X] Montage B.V. en Buigstaal Tubebending Alkmaar B.V. (een aantal van de werkmaatschappijen). Onder het crediteurenakkoord zou de vordering van de bank op de hiervoor genoemde vennootschappen dan volledig zijn voldaan. De verplichtingen van [naam 2] uit de overeenkomst van 11 april 2011 hebben derdenwerking, zodat de bank [naam 2] aan zijn verplichtingen had moeten houden. De bank heeft de latere overname door [naam 2] alsnog gefinancierd, waardoor deze feitelijk is gefaciliteerd om onder de verplichtingen van de overeenkomst van 11 april 2011 uit te komen. Voorts betreft het volgens de toelichting op grief VII een handelen in strijd met de zorgplicht jegens Beheer, bestaande uit het niet toestaan van een overstand om de Ontvanger te voldoen ter zake omzetbelasting. Door deze handelwijze heeft de bank moedwillig aangestuurd op het faillissement van Beheer. Indien dat faillissement niet zou zijn uitgesproken, zou Beheer met de haar in eigendom behorende onroerende zaken voldoende inkomen hebben kunnen genereren om haar schuld alsmede de schuld van de andere verbonden vennootschappen aan de bank te voldoen. Bovendien heeft het faillissement ertoe geleid dat die onroerende zaken voor een te lage prijs zijn verkocht. Ten slotte stelt [X] in dit kader ook aan de orde dat de bank Beheer ten onrechte heeft aangesproken tot betaling uit hoofde van de rentederivaten. Zou dat niet gebeurd zijn, dan zou Beheer ook niet in financiële problemen zijn gekomen en zouden, wederom met de door Beheer gegenereerde huuropbrengst, alle schulden van de werkmaatschappijen zijn betaald.
2.22.
De bank heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Zij heeft – samengevat – op het volgende gewezen. De curator in de faillissementen van [X] Machinery & Construction B.V., [X] Montage B.V. en Buigstaal Tubebending Alkmaar B.V. en de curator in het faillissement van Beheer hebben nooit gesteld dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Dat [naam 2] zich kort voor de homologatie van het akkoord heeft teruggetrokken kan de bank niet worden tegengeworpen. De bank was geen partij bij de overeenkomst met [naam 2] en van haar kon niet gevergd worden een kostbare en tijdrovende procedure te starten (met een onzekere afloop) om medewerking van [naam 2] aan het crediteurenakkoord af te dwingen. Het was de verantwoordelijkheid van Beheer als ondernemer om te zorgen dat er voldoende saldo op de rekening stond om de Ontvanger te kunnen voldoen. De bank is niet gehouden bij overstand nog meer krediet te verstrekken, ook al leidt dat tot het faillissement van de kredietnemer. Het faillissement van Beheer is aangevraagd door de Ontvanger. Dat faillissement is veroorzaakt doordat de huurder van een van de onroerende zaken van Beheer (het pand in Purmerend) vanaf het begin van de huurovereenkomst in 2012 geen huur betaalde. De onroerende zaken zijn in het faillissement verkocht door de curator en de verkoopprijzen waren op grond van destijds recente taxatierapporten niet te laag. De rentederivaten zijn door Beheer noch haar curator vernietigd op grond van dwaling of in een procedure ter discussie gesteld. De derivaten gelden dus gewoon. De bank heeft een aantal rentederivaten in het kader van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB herbeoordeeld, maar dit betekent niet dat de bank de rentederivaten nooit aan Beheer had mogen verstrekken.
2.23.
Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft [X] zijn stellingen onvoldoende feitelijk onderbouwd. De stellingen van [X] blijven steken in aannames en veronderstellingen. [X] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat een van de onroerende zaken van Beheer (het pand in Purmerend) is verhuurd aan een huurder die nooit huur heeft betaald, zodat dit in deze procedure als vaststaand heeft te gelden. Evenmin heeft [X] gemotiveerd betwist dat voor dit pand sedert mei 2011 tot het faillissement in 2015 geen huur is ontvangen. Tegen deze achtergrond mocht nadere concretisering worden verwacht van de stelling dat, als de rentederivaten niet waren verstrekt, Beheer niet failliet was gegaan, Beheer de schulden van haarzelf en Holding had kunnen afbetalen en [X] aldus als borg niet zou zijn aangesproken. Deze concretisering ontbreekt.Het hof verwerpt verder de stelling dat de bank gehouden was om medewerking van [naam 2] aan het crediteurenakkoord af te dwingen, bijvoorbeeld door de (latere) overname niet te financieren. Het beroep van [X] op derdenwerking van de verplichtingen van [naam 2] is onvoldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt. Het hof ziet verder niet in waarom de bank [naam 2] had moeten dwingen zich aan de overeenkomst van 11 april 2011 te houden. Een daartoe strekkende zorgplicht had de bank niet. De door de bank in acht te nemen zorgplicht vergde evenmin dat zij had moeten afzien van financiering toen [naam 2] later de activiteiten tegen een lager bedrag uit het faillissement kocht. Evenzeer verwerpt het hof de stelling dat de Bank ondanks de overstand het krediet had moeten verhogen opdat Beheer de Ontvanger kon voldoen. Een dergelijke verplichting rust in het algemeen niet op een kredietverstrekker. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat anders zou kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. [X] stelt ten slotte nog dat met de door Beheer gegenereerde huuropbrengst, alle schulden van de werkmaatschappijen zouden zijn betaald, maar noemt geen grondslag waarop Holding en de werkmaatschappijen Beheer (afdwingbaar) zouden hebben kunnen aanspreken met deze huuropbrengst hun schulden aan de bank te voldoen. Het enkele feit dat de onroerende zaken van Beheer ook tot zekerheid strekken voor de voldoening van het aan Holding en de werkmaatschappijen verstrekte krediet is daarvoor niet voldoende. Dit geeft slechts de bank het recht zich op deze zaken te verhalen als Holding de schuld niet voldoet. Het hof zal de stellingen van [X] op dit punt dan ook passeren.
2.24.
Daar komt nog het volgende bij. Ook als de bank onrechtmatig zou hebben gehandeld tegenover Holding, de werkmaatschappijen of Beheer, betekent dat nog niet dat de bank ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] of dat [X] de bank kan aanspreken voor hetzelfde bedrag als waarvoor Holding, Beheer of de werkmaatschappijen de bank kunnen aanspreken. De stelplicht hiervoor rust op [X] en ook op dit punt heeft [X] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Voor zover de grieven en het bij pleidooi gestelde er van uitgaan dat een onrechtmatig handelen van de bank jegens Holding of Beheer of de werkmaatschappijen ook tevens een onrechtmatig handelen oplevert jegens [X] (als borg) en [X] een vordering heeft tot het bedrag van Holding, Beheer of de werkmaatschappijen, wordt dit verworpen.
2.25.
Op de bank rust weliswaar een zorgplicht tegenover [X] als borg, maar die gaat niet zo ver dat de bank tegenover hem als borg, tevens (middellijk) aandeelhouder in een groep verbonden vennootschappen waarvoor hij zich borg heeft gesteld, de verplichting heeft(i) om zonder duidelijke grondslag een derde aan te spreken tot naleving van een crediteurenakkoord opdat de verplichtingen van de vennootschappen door een derde ( [naam 2] ) kunnen worden voldaan of (ii) groepsvennootschappen (in deze zaak Beheer) door het toestaan van een overstand “overeind te houden” opdat indien één of meer vennootschappen (in deze zaak Holding en de werkmaatschappijen) niet volledig aan de verplichtingen jegens de bank kunnen voldoen, die verplichtingen door een zustervennootschap (in deze zaak Beheer) kunnen worden voldaan, zodat de borg niet behoeft te worden aangesproken. Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen van de bank.
2.26.
Nu geen sprake is van onzorgvuldig handelen van de bank en het beroep op de redelijkheid en billijkheid op dezelfde omstandigheden is gebaseerd, wordt ook dat beroep onder verwijzing naar de reeds gegeven motivering gepasseerd. De grieven II tot en met X falen.
2.27.
[X] heeft voor het geval hij in hoger beroep zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag in grief XI bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat voorzienbaar is dat de bank direct zal overgaan tot ten uitvoerlegging van het arrest en het gelegde conservatoire beslag op de woning zal gaan uitwinnen. Voor [X] heeft uitvoering van de uitspraak zeer verstrekkende gevolgen. Hij verliest zijn woning en dat is niet meer ongedaan te maken. Bovendien wordt de bank niet in haar belangen geschaad omdat zij eerste hypotheekhoudster is en [X] zal blijven voldoen aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank, hetgeen er toe zal leiden dat de woning uiteindelijk meer verhaal biedt voor de bank als beslaglegger, aldus [X] .
2.28.
In eerste aanleg heeft de bank toegezegd dat zij niet tot executie zal overgaan, maar deze toezegging heeft zij in hoger beroep niet herhaald. Zij heeft bij memorie van antwoord gevorderd dat het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.29.
Degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512). [X] heeft niet gesteld dat hij een restitutierisico vreest, maar dat sprake is van ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk weer ongedaan gemaakt kunnen worden. Op zichzelf staan deze gevolgen niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar zij moeten meegewogen worden met de andere belangen (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468).
2.30.
Het hof constateert dat de bezwaren van [X] alleen maar uitgaan van de veronderstelling dat de bank onmiddellijk zijn woonhuis zal executeren, maar dat hij dat niet concretiseert met uitlatingen van de zijde van de bank die dat bevestigen. Zijn belang is in zoverre alleen abstract. Daarmee is het bezwaar te vaag. Indien op enig moment in concreto aanleiding bestaat dat de bank onredelijk handelt bij de executie kan op dat moment een executiegeschil worden opgeworpen waarbij de op dat moment bekende concrete belangen kunnen worden afgewogen. Het hof acht dit abstracte belang onvoldoende om thans de bank uitvoerbaarheid bij voorraad van haar vordering te ontzeggen. Grief XI faalt in zoverre. Voor het overige heeft deze grief geen zelfstandige betekenis en behoeft deze geen bespreking.
2.31.
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bezwaar van de bank tegen de overlegging van de producties ter gelegenheid van het pleidooi behoeft daarom geen behandeling. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. De bewijsaanbiedingen van [X] dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
beslissing

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, R.S. van Coevorden en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.

-

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.270 aan verschotten en € 9.483 aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.