Uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2020:17

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 07-01-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Den Haag op 14-01-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHDHA:2020:17, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.218.004-01


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:GHDHA:2020:17:DOC
nl

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaak-/rolnummer rechtbank : 4226621/15-18122
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:

[naam vof] V.O.F., gevestigd te […], gemeente […],appellante in het principaal beroep,
verweerster in het incidenteel beroep,nader te noemen: [appellante] of huurster,advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam,
tegen:

Ontwikkelingscombinatie Hart van ’s-Gravenzande B.V.,
gevestigd te Delft,geïntimeerde in het principaal beroep,appellante in het incidenteel beroep,hierna te noemen: OCHvG of verhuurster,advocaat: mr. M.J.E. Boudesteijn te Rotterdam.
Het geding

Bij exploot van 18 april 2017 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen eindvonnis van 24 januari 2017 (in de hoofdzaak en het incident). Bij tussenarrest van 1 augustus 2017 is een comparitie na aanbrengen gelast, die op 12 oktober 2017 heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) twaalf grieven tegen de beslissing in de hoofdzaak aangevoerd. OCHvG heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief. [appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende uitlating producties en bewijsaanbod. OCHvG heeft hier bij akte op gereageerd. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

verhuurder geen nieuwe klanten worden gegenereerd die met de winkel meegaan naar het nieuwe Winkelcentrum.(x) Na deze compensatie is voor verlaging van de huurprijs geen grond.(xi) Verhuurder zal veroordeeld worden in de proceskosten.4. OCHvG is vervolgens bij het thans bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 24.750,-- en de proceskosten. Een veroordeling tot betaling van de wettelijke rente ontbreekt.5. [appellante] heeft een rapport (Territorium & effectenanalyse) van MCR Retailminds van 29 augustus 2017 in het geding gebracht, opgesteld door [naam] en [naam] in opdracht van [appellante] (hierna ook: het MCR-rapport). In dit rapport is een omzetprognose van de tijdelijke winkel gegeven, rekening houdend met de populatie in het verzorgingsgebied, de opkomstindex, conversiegraad en consumptieve besteding per hoofd van de bevolking (productie 29 bij memorie van grieven). heeft ook haar jaarstukken over 2015 en 2016 in het geding gebracht (productie 30 memorie van grieven).OCHvG heeft een contra-expertise territorium analyse van 14 maart 2018 (hierna de contra-expertise) in het geding gebracht, opgesteld door het Bureau Stedelijke Planning (productie 1 bij memorie van antwoord).6. [appellante] vordert in hoger beroep vernietiging van de vonnissen van 19 april 2016 en 24 januari 2017 en, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van OCHvG tot betaling van :1) een schadevergoeding over 2015 van € 21.911,--2) een schadevergoeding over 2016 van € 34.470,--3) een schadevergoeding over het eerste kwartaal van 2017 van € 10.809,--. (De bedragen achter 1 t/m 3 zijn als volgt berekend: de in het MCR-rapport geprognosticeerde omzet gedeeld door de feitelijk gerealiseerde omzet vermenigvuldigd met de feitelijk gerealiseerde bruto winst minus de vaste kosten minus de feitelijk gerealiseerde ondernemersbeloning).4) € 2.335,54 aan wettelijke rente tot 1 januari 2018.5) € 5.441,25 excl. btw wegens kosten voor het doen opmaken MCR-rapport 6) € 2.250,-- excl. btw wegens rapportage accountant Flynth7) de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018. (in het geval 1 t/m 3 niet integraal worden toegewezen) vordert [appellante] huurprijsvermindering en terugbetaling van de meer betaalde huur.7. De grieven 1 tot en met 8 en 10 van [appellante] in het principaal appel bevatten klachten over de wijze van schadebegroting door de kantonrechter in de hoofdzaak; met name over de (lineaire) wijze van berekening van de kosten, de berekening van de verwachte omzet zonder wanprestatie, de vaststelling van de feitelijke omzet in de relevante periode en de ondernemersbeloning die volgens [appellante] bij dalende omzetten relatief sterker daalt (en dus niet lineair berekend kan worden). Grief 9 betreft de afwijzing van de huurprijsvermindering. Grief 11 betreft het ontbreken van een veroordeling tot betaling van de wettelijke rente, terwijl grief 12 als klacht bevat dat [appellante] niet is toegelaten tot bewijslevering.8. In incidenteel appel wordt door OCHvG eveneens geklaagd over de schadebegroting door de kantonrechter. Meer in het bijzonder wordt geklaagd over 3(ii) de hoogte van de verhuisschade van 20%. Volgens OCHvG heeft de kantonrechter niet aangegeven waarom deze schade niet moet worden gesteld op 25% (het hoogste percentage van de bandbreedte van 20-25% die [appellante] zelf noemde). Daarnaast klaagt OCHvG over 3(vi). Zij stelt daartoe dat externe factoren een veel grotere rol dan 6,4% hebben gespeeld in de omzetdaling, zodat ten onrechte een omzetdaling van 25% is toegerekend aan het ontbreken van de entree. Volgens OCHvG is waarschijnlijk slechts 4,5% toe te rekenen aan de ontbrekende entree. Op basis hiervan komt OCHvG uit op een schadeberekening van € 4.176,56.9. Het hof zal eerst de grieven in het principaal en incidenteel appel over de schadebegroting behandelen. 10. Het hof stelt voorop dat dit hoger beroep met name gaat over de begroting van de aan [appellante] toekomende schadevergoeding (wegens gemiste ondernemersbeloning), veroorzaakt door de wanprestatie van OCHvG (dus door de ontbrekende entree). De relevante periode hierbij loopt van 1 januari 2015 tot 1 april 2017, zoals de kantonrechter (in hoger beroep onbestreden) heeft vastgesteld. De grieven 1 t/m 8 en 10 van [appellante] en de grief van OCHvG bevatten klachten over deze schadebegroting en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.11. Niet in geschil is dat de ondernemersschade niet exact is vast te stellen en dat begroting door de rechter op zijn plaats is (ex artikel 6:97 BW). In dit verband benadrukt het hof dat een schadebegroting geen exacte wetenschap is. Aan de rechter komt een grote mate van vrijheid toe. Wél zal het hof, evenals de kantonrechter, zoveel mogelijk aansluiten bij vaststaande gegevens.12. In deze zaak staat vast dat tenminste twee en mogelijk meer (externe) factoren hebben geleid tot teruglopende omzet (en dus een teruglopende ondernemersbeloning), te weten (i) de verhuisschade en (ii) de ontbrekende entree en (iii) mogelijke externe factoren. Bij dit laatste moet met name worden gedacht aan teruglopende aantrekkingskracht tijdens de sloop en renovatie van het (aanpalende) winkelcentrum met als gevolg de vergrote aantrekkingskracht van de centrumlocatie Naaldwijk en de toename van het aantal winkelmeters in de omgeving. OCHvG is alleen aansprakelijk voor de gevolgen van (ii).13. Voor zover [appellante] heeft geklaagd over de door de kantonrechter gebruikte berekeningswijze, gaat het hof aan deze klacht voorbij. De door de kantonrechter gehanteerde methode acht het hof in de gegeven situatie bruikbaar; in ieder geval aanzienlijk beter hanteerbaar dan de thans door [appellante] gepropageerde methode op basis van het MCR-rapport, zoals hierna nog aan de orde zal komen. Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter gebruikte methodiek. 14. Uitgangspunt is de vaststaande omzet en de (gemiddelde) ondernemersbeloning in 2013 op de oude locatie, die respectievelijk € 263.654 en € 55.000 per jaar bedroegen, en het gegeven dat de verhuisschade (de mindere omzet wegens de verhuizing naar de tijdelijke locatie) niet aan OCHvG is toe te rekenen. 15. De kantonrechter is uitgegaan van een omzetdaling wegens de verhuizing naar de tijdelijke winkel van 20% ten opzichte van 2013. OCHvG is het hier niet mee eens en klaagt (met haar grief in incidenteel appel) er onder meer over dat de kantonrechter niet heeft uitgelegd waarom deze omzetdaling 20% bedroeg en geen 25%. Het hof verwerpt deze klacht van OCHvG, nu de factor 20 het hof redelijk voorkomt en in het betoog van OCHvG onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden om hier anders over te denken. Het hof zal daarom op dit punt de kantonrechter volgen en uitgaan van een verwachte omzet in de tijdelijke winkel (louter rekening houdend met de verhuizing) van € 210.923 per jaar.16. Volgens [appellante] in grief 3, met verwijzing naar haar jaarstukken, heeft zij, anders dan waar de kantonrechter van is uitgegaan, feitelijk een omzet behaald van € 151.622 in 2015 en € 124.419 in 2016. Dit heeft OCHvG erkend. Daarnaast heeft [appellante], met verwijzing naar haar kasboek, gesteld dat de omzet in het eerste kwartaal van 2017 € 29.612 bedroeg. OCHvG heeft dit laatste niet, althans niet deugdelijk bestreden. Daarom zal het hof uitgaan van een totale omzet (genoemde bedragen opgeteld) in de relevante periode van € 305.653. Dit levert een gemiddelde omzet per jaar op van € 135.845,78 (€ 305.653 : 27 x 12). Dit is een lager bedrag dan waar de kantonrechter vanuit is gegaan (dit was € 144.590,50 gemiddeld per jaar).17. De kantonrechter is, zoals gezegd, met inachtneming van de verhuizing, uitgegaan van een omzet van € 210.923,20 per jaar hetgeen resulteert in een omzetdaling van 31,4%. 25% daarvan heeft de kantonrechter toegerekend aan de entree-schade en 6,4% aan externe factoren.18. Volgens [appellante] in grief 2, met verwijzing naar het MCR-rapport, is de schatting van de kantonrechter van de omzet bij correcte nakoming onjuist geweest, hoewel de kantonrechter, aldus nog steeds [appellante], wel dichtbij kwam. Volgens [appellante] heeft het de voorkeur om de omzetprognoses in het MCR-rapport te volgen. Het hof zal dit niet doen omdat het MCR-rapport-rapport een (te) theoretische benadering betreft van de mogelijke/verwachte omzet. Uitgegaan wordt immers van modellen waarbij sprake is van een gemiddelde bloemist met een gemiddelde inzet en gemiddelde ondernemerskwaliteiten in de betreffende regio. Deze benadering past niet in deze a-specifieke situatie van [appellante]; dit overigens nog los van de verdere kritiek van OCHvG op dit rapport.19. OCHvG op haar beurt (met haar grief in incidenteel appel) vindt dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van 25% omzetdaling wegens de gemiste entree. Volgens OCHvG is dit percentage veel te hoog en moet dat vele malen lager zijn omdat externe factoren een veel grotere rol hebben gespeeld dan 6,4%. Zij verwijst daartoe naar het door haar overlegde rapport van het Bureau Stedelijke Planning.20. Het hof volgt OCHvG evenmin in haar betoog. Zoals blijkt uit het rapport van de gerechtelijke deskundigen, is [appellante] door de wanprestatie van OCHvG niet alleen de afgesproken entree kwijtgeraakt maar heeft zij het ook moeten doen met een winkel in de vorm van een pijpenla (zie r.o. 2.4). Niet in geschil is dat dit, zeker voor een bloemenwinkel, weinig ideaal is. Voorts wordt in het rapport van het Bureau Stedelijke Planning de omvang van de aldaar genoemde externe factoren niet geschat of begroot. Het hof zal daarom het percentage 25 aan , evenals de kantonrechter, bij zijn begroting handhaven. Onder deze omstandigheden hoeft/hoeven (de hoogte van) mogelijke externe factoren die op de schadebegroting van invloed zouden kunnen zijn, verder niet te worden besproken.21. Volgens [appellante] (in grief 1) heeft de kantonrechter er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat bij teruglopende omzetten de kosten relatief stijgen. De vaste kosten blijven immers hetzelfde. Slechts de variabele kosten lopen terug. Daarom is de (omzet minus kosten) van [appellante] wegens de teruglopende omzet, veroorzaakt door de ontbrekende entree, met een hoger percentage gedaald dan de kantonrechter heeft aangenomen in zijn berekening, aldus nog steeds [appellante].22. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat aannemelijk is dat bij teruglopende omzetten de kosten verhoudingsgewijs hoger zijn, zodat de ondernemersbeloning relatief verder daalt. Waar [appellante] echter geen rekening mee heeft gehouden, is dat deze redenering dan ook zou moeten worden toegepast bij de verhuisschade. De ondernemersbeloning wegens (niet aan OCHvG toe te rekenen) verhuisschade zou dan niet uitkomen op € 44.000,-- maar op een lager bedrag, evenals de ondernemersbeloning wegens de ontbrekende entree. Anders gezegd: de cijfers in berekening (zie 3.viii) zouden er dan anders uitzien, zowel in het nadeel als in het voordeel van [appellante]. Nu het om een schadebegroting gaat en al deze factoren zich niet precies laten wegen en in ieder geval deels tegen elkaar wegvallen, zal het hof het aspect van de relatief toenemende kosten bij teruglopende omzet in zijn begroting niet meenemen.23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de rekensom van de kantonrechter zal volgen. De aan OCHvG toe te rekenen schade wordt begroot op 25% van de verwachte ondernemersbeloning van € 44.000 per jaar. Over de relevante periode van 2,25 jaar leidt dit tot een schadebedrag van € 24.750.24. [appellante] klaagt met haar 11e grief over het achterwege blijven van een veroordeling tot betaling van de wettelijke rente. Deze klacht is in zoverre juist dat de kantonrechter wél heeft overwogen dat deze rente toewijsbaar was, maar dit niet heeft opgenomen in het dictum van het bestreden eindvonnis. Dit is een kennelijk verzuim geweest. De gevorderde rente over dit schadebedrag zal alsnog worden toegewezen als na te melden. 25. Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande, het verweer van OCHvG (memorie van antwoord 83 t/m 86) dat het vorderen van de wettelijke rente in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu omtrent een ander geschilpunt een schikking is bereikt.
arabic

De feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het tussen partijen in deze zaak gewezen tussenvonnis van 19 april 2016 staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Gelet hierop en op hetgeen verder is komen vast te staan gaat het geschil tussen partijen, samengevat, om het volgende:(2.1) [appellante] drijft een bloemenwinkel ‘[naam]’. Aanvankelijk was deze gevestigd in het winkelcentrum Koningswerf te ’s-Gravenzande (hierna ook: de oude locatie). In verband met plannen om het winkelcentrum deels te slopen en te renoveren heeft [appellante] ingestemd met verhuizing naar en huur van een tijdelijke winkelruimte (hierna: de winkel of de tijdelijke winkel) in het nabij gelegen winkelcentrum De Gravenhof te ’s-Gravenzande (hierna ook: het Winkelcentrum) per 1 augustus 2014 totdat de renovatie zou zijn afgerond. Blijkens de huurovereenkomst heeft [appellante] 90 m² tijdelijke winkelruimte gehuurd van OCHvG voor een bedrag van € 13.500,-- per jaar (met een gereduceerde huurprijs van € 11.250,-- per jaar in de eerste maanden totdat de tijdelijk in de nabijheid te vestigen supermarkt in het Winkelcentrum geopend zou worden). Tevens is daarbij tussen partijen overeengekomen dat de winkel bereikbaar zou zijn van twee kanten, te weten zowel via de Langestraat alsook via de entree van het Winkelcentrum zodra de supermarkt geopend zou worden (hierna ook: de aanvullende afspraak). (2.2) De supermarkt (de Lidl) is op 7 januari 2015 open gegaan. Door aanpassingen van de entree van het Winkelcentrum (op verzoek van de Lidl) biedt deze entree geen directe toegang tot de winkel van huurder.(2.3) Partijen zijn het erover eens dat aldus de aanvullende afspraak is geschonden; dat huurder hierdoor schade lijdt en dat verhuurder hiervoor aansprakelijk is. [appellante] heeft zich vervolgens tot de kantonrechter gewend met een vordering, onder meer strekkende tot vergoeding van de door haar geleden schade.(2.4) De kantonrechter heeft hierover een deskundigenbericht gelast. Dit deskundigenbericht van de deskundigen A.L. Oosterling en J.S.L. Korteweg is op 17 augustus 2016 uitgebracht (hierna ook: het rapport van de gerechtelijke deskundigen). In dit rapport hebben de deskundigen aangegeven (a) dat huurder omzetschade lijdt doordat de entree van het Winkelcentrum geen directe toegang biedt tot de winkel, (b) dat door het vervallen van deze entree een smalle en diepe winkelruimte is ontstaan (een pijpenla van 5.30 bij 18.90 m1), (c) dat de deskundigen niet kunnen beoordelen in welke mate door huurder hierdoor schade wordt geleden en (d) dat het omzetverlies naar hun mening ook een gevolg is van de locatie van de tijdelijke winkel die minder is dan de locatie “Koningswerf”. (2.5) Omdat de gerechtelijke deskundigen geen uitsluitsel konden geven over de omvang van de door [appellante] geleden schade ten gevolge van de ontbrekende entree heeft de kantonrechter zelf de schade (over de periode 1 januari 2015 tot 1 april 2017; hierna: de relevante periode) bij het thans bestreden vonnis begroot, en wel op een totaalbedrag van € 24.750,--. (2.6) [appellante] heeft de winkel per 1 april 2017 ontruimd.

Bij de begroting van de schade van [appellante] wegens de ontbrekende entree is de kantonrechter uitgegaan van het volgende:(i) De omzet op de oude locatie bedroeg in 2013 € 263.654.(ii) Bij correcte naleving van de huurovereenkomst door verhuurder mag een omzetdaling van 20% worden verwacht wegens verhuizing naar de tijdelijke winkellocatie (hierna ook: de verhuisschade).(iii) De verwachte omzet over 2015 en 2016 is dan na deze (niet aan verhuurder toe te rekenen) verhuisschade-correctie € 210.923,20 per jaar (80% van de omzet op de oude locatie).(iv) De omzet van de winkel in 2015 en 2016 bedroeg feitelijk respectievelijk € 162.398 en € 126.783, dus gemiddeld € 144.590,50 per jaar.(v) Dit is, afgezet tegen het bedrag van € 210.923,20 een omzetdaling van 31,4%, Ook externe (niet aan verhuurder toe te rekenen) factoren kunnen een rol hebben gespeeld bij deze omzetdaling. (vi) Daarom wordt bij de begroting van de schadevergoeding niet uitgegaan van een omzetdaling van 31,4% maar van 25%, afgezet tegen € 210.923,20, over de relevante periode die het gevolg is van het handelen van verhuurder (hierna ook: de entree-schade). De 6,4% geringere omzet, die feitelijk is geleden, wordt toegeschreven aan externe factoren. Bij gebreke van cijfers over 2017 wordt voor dat jaar uitgegaan van hetzelfde percentage. (vii) De gemiddelde ondernemersbeloning bedroeg in de jaren 2011, 2012 en 2013 € 55.000. Gelet op 20% verhuisschade zou op basis daarvan een ondernemersbeloning van € 44.000 (€ 55.000 x 0,80) per jaar worden verwacht.(viii) De schade is dan € 44.000 x 25% (omzetdaling) x 2,25 jaar, hetgeen een schadebedrag (wegens de ontbrekende entree) van € 24.750,-- oplevert, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. (ix) Aan de stelling dat een daling van de omzet niet leidt tot een procentueel gelijke daling van de ondernemersbeloning, maar tot een zwaardere, wordt voorbijgegaan omdat die stelling niet nader is onderbouwd.(ix) Bij de begroting wordt niet meegenomen of door de wanprestatie van

26. Anders dan [appellante] betoogt, ziet het hof geen grond voor huurprijsvermindering, nu aan [appellante] schadevergoeding is toegekend wegens de ontbrekende entree en de schade veroorzaakt door de wanprestatie van OCHvG op deze manier wordt vergoed. [appellante] heeft althans onvoldoende onderbouwd waarom haar desondanks ook nog een vermindering van de huurprijs toekomt. De omstandigheid dat [appellante] deze vergoeding te laag vindt, maakt dit niet anders.26. Voor nadere bewijslevering wordt geen grond meer gezien, nu hetgeen te bewijzen is aangeboden deels juridische waarderingen betreft, deels niet betwiste feiten zijn (zie grief 3) en deels niet relevant is voor de hiervoor besproken schadebegroting. Dit betekent dat het hof hieraan voorbij gaat. Voor verhoor van deskundigen en/of nadere deskundigenrapportage ziet het hof geen grond.26. De ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW gevorderde kosten voor het opstellen van het MCR-rapport en de jaarstukken (producties 29 en 30) zullen worden afgewezen. Het doen opstellen van jaarstukken is voor een bedrijf gebruikelijk, ook los van de onderhavige schadevordering. Het MCR-rapport was niet ter zake dienende (zie r.o. 17).26. Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis (de hoofdzaak) bekrachtigd zal worden met uitzondering van de wettelijke rente die alsnog in na te melden zin zal worden toegewezen. Voor verdere bespreking van de grieven en weren is geen noodzaak. Nu er geen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 19 april 2016 (en slechts in het petitum van de memorie van grieven dit tussenarrest wordt genoemd), begrijpt het hof dat het hoger beroep alleen tegen (de hoofdzaak) in het eindvonnis is gericht. [appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel en OCHvG in die van het incidenteel appel.
beslissing

Beslissing

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en A.A. Muilwijk-Schaaij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.
Het hof:

en voorts:

-

bekrachtigt het tussen partijen (in de hoofdzaak) gewezen eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 24 januari 2017; en vult het vonnis als volgt aan:

veroordeelt OCHvG tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 24.750, te weten:* over € 11.000,-- vanaf 1 januari 2016;* over € 11.000,-- vanaf 1 januari 2017;* over € 2.750,-- vanaf 1 april 2017;telkens tot het moment der algehele voldoening;

-

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van OCHvG tot op heden begroot op € 1.952,-- aan griffierecht en € 4.897,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt OCHvG in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 979,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Arrest van 14 januari 2020