Uitspraak ECLI:NL:GHDHA:2019:1041

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 06-05-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Den Haag op 14-05-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHDHA:2019:1041, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.229.665/01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.229.665/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/520581 / HA ZA 17-162

arrest van 14 mei 2019

inzake

ECLI:NL:GHDHA:2019:1041:DOC
nl

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.229.665/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/520581 / HA ZA 17-162

arrest van 14 mei 2019

inzake

1

2. [appellant 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,appellanten, hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellant] ,advocaat: mr. E. Bosscher te Heerenveen,
tegen

1

2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,geïntimeerden,hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde] ,advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam.
Het geding

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 16 januari 2018 verwijst het hof naar dat arrest. In dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 13 maart 2018. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 14 februari 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
De feiten

Het gaat in deze zaak om het volgende:

1. De door de rechtbank in het vonnis van 18 oktober 2017 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Wel hebben partijen in hoger beroep nieuwe feiten aangevoerd, waarmee het hof bij de feitenvaststelling rekening zal houden.
1.1.
Bij koopovereenkomst van 25 maart 2011 / 1 april 2011 heeft [appellant] van [geïntimeerde] gekocht het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede verdieping met toebehoren aan de [adres] te [plaats] (hierna: de ‘woning’). De koopsom bedroeg inclusief achtergebleven roerende zaken en het aandeel van verkoper in het reservefonds van de vereniging van eigenaars € 257.500,-. De woning is op 17 mei 2011 aan [appellant] geleverd.
1.2.
De (standaard NVM) koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“5.1. Het appartementsrecht zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

(…)

5.3.
Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning.

(…)

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.

Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik

belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.”

1.3.
In de aan [appellant] voorafgaand aan de koop ter hand gestelde verkoopbrochure (hierna: de verkoopbrochure) staat vermeld:
1.4.
In de eveneens voorafgaand aan de koop aan [appellant] ter hand gestelde Vragenlijst voor de verkoop van een woning (hierna: de ‘vragenlijst’) staat onder meer:
“18. Gebreken, bezwaren

(…)

Als in het verleden maatregelen zijn genomen tegen een of meer in deze vraag

genoemde gebreken s.v.p. aangeven welke maatregelen waartegen zijn genomen

(evt. garantiebewijzen e.d. graag bijvoegen).

verzakking waarvoor herstel fundering & vervanging riolering (2003)”

1.5.
Het hiervoor bedoelde funderingsherstel heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een funderingsonderzoek dat op 1 juli 2002 is uitgevoerd door ing. [A] . Diens rapport van 2 juli 2002 is voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking gesteld. In dat rapport staat onder meer:
“Het pand betreft een benedenwoning met souterrain en een bovenwoning. Vanwege het souterrain is de onderzoekslocatie beperkt tot de "kelder/ kruipruimte" onder het halletje van de benedenwoning en de trapopgang naar de bovenwoning.

De inspectie betreft een momentopname van een klein deel van de woning.

(…)

3. Conclusies en aanbevelingen
Het door ons uitgevoerde funderingsonderzoek toont aan dat de fundering niet van

uitstekende kwaliteit is. Dit betreft slechts een plaatselijke momentopname, hetgeen niets zegt over de kwaliteit van de fundering onder het gehele pand.

Het pand vertoont behoudens de voorgevel boven de inspectieplek geen zettingen die

duiden op een slechte fundering. De zettingen die boven de inspectieplek zitten vertonen de kenmerken van een "scharnierpand". Over een kleine afstand treedt er een verzakking op.

Het is mogelijk dat door een lekke riolering er een drainagewerking optreedt, waardoor het funderingshout op de inspectieplek droog komt te liggen.

Om verdere schade in de toekomst te voorkomen raden wij u aan om het gedeelte van de voorgevel t/m de eerste palen onder de gang/ kamermuur en de woningscheidende muur te verlagen. (…)

1.6.
Het funderingsherstel heeft in 2003 plaatsgevonden conform de aanbevelingen in het rapport [A] . Daarbij is ook de riolering vervangen.
1.7.
[appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een bouwtechnisch rapport op laten stellen door Bouw Techno Keuring Nederland B.V. (hierna: ‘Bouw Techno’). Uit dit rapport van 4 maart 2011 blijkt dat het pand is gebouwd rond 1905. Op het voorblad staat onder meer vermeld:
"Van belang is echter om te beseffen, dat de in het rapport beschreven opname is gebaseerd op visuele inspectie, waarvan destructief en meer specialistisch onderzoek buiten beschouwing wordt gelaten."

In het rapport zelf staat onder bouwtechnische aspecten onder meer opgenomen:
Toelichting /opmerkingen:2) in het verleden is funderingsherstel uitgevoerd; de nog aanwezige zettingsscheuren zijn van voor dit funderingsherstel”
5

colA

colB

colC

colD

colE

“Bouwdeel/ Nadere omschrijving

Conditie

Kosten

Direct

Op termijn

Jaar

2. Fundering/kruipruimte/b.g.g. vloer

N.T.I.

1.8.
Op verzoek van de eigenaar van het appartement op de begane grond, de heer [X] , is op 5 september 2013 door […] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) een eerste fase van een funderingsonderzoek uitgevoerd. Deze eerste fase van het onderzoek vond plaats door middel van visuele inspectie. De resultaten van daarvan heeft [B] vastgelegd in het rapport van 5 september 2013 (hierna: het ‘ [B] I rapport’). [B] concludeert in dat rapport onder meer:
"In het pand is funderingstechnische scheurvorming geconstateerd en zijn grote tot zeer grote rotaties gemeten, hetgeen wijst op een verminderd functioneren van de fundering. Het pand mag aangemerkt worden als scharnierpand aangezien er zeer grote rotaties in de voorgevel [van] het pand optreden in tegenstelling tot de voorgevels van de buurpanden. Aangenomen mag worden dat de fundering van het pand (voornamelijk aan de voorzijde) overbelast is door de aanwezige negatieve kleef. Gezien de conclusies van het funderingsonderzoek van de firma [A] uit 2002 treedt tevens hoogstwaarschijnlijk droogstand van het funderingshout op. (…)

Gezien de grote scheefstanden en recentelijk verergerde/ontstane scheurvormingen zal funderingsherstel in de (nabije) toekomst noodzakelijk zijn.”

1.9.
Bij brief van 26 november 2013 heeft ARAG Rechtsbijstand [geïntimeerde] namens [appellant] als volgt bericht:
"Cliënt heeft onlangs een probleem aan de fundering van de woning geconstateerd. Cliënt zal nader onderzoek door een deskundige laten doen om de ernst van de gebreken en de hoogte van de schade vast te stellen. Cliënt wil u bij deze van het bovenstaande tijdig op de hoogte stellen.

Mocht hieruit blijken dat hiervoor kosten moeten worden gemaakt, dan ziet cliënt zich genoodzaakt u hiervoor aansprakelijk te stellen."

1.10.
Naar aanleiding van de conclusies van het [B] I rapport heeft [X] opdracht gegeven tot het doen van een vervolgonderzoek (fase 2). Daartoe is een funderingsinspectieput gegraven. [B] heeft van dit onderzoek op 27 juni 2014 een aanvullend rapport uitgebracht (hierna: het ‘ [B] II rapport’). [B] komt in dat rapport onder meer tot de volgende conclusie:
“Onderstaand zijn de bevindingen en conclusies opgenomen.

Tabel 4. Handhavingstermijn

(…)

2e fase onderzoek

Uit het 2e fase onderzoek is gebleken dat er droogstand van het funderingshout optreedt. Aangenomen mag worden dat de fundering van het pand, naast droogstand van het funderingshout, tevens onderhevig is aan overbelasting door de aanwezige negatieve kleef op de palen.

Advies

Gezien de grote scheefstanden, actieve scheurvorming en slechte staat van het (hoogste) funderingshout wordt geadviseerd in de nabije toekomst funderingsherstel uit te voeren/toe te passen.”

3

colA

colB

colC

Adres

Omschrijving

Handhavings-termijn

[adres]

Onderlinge zakkingsverschillen zijn op korte termijn te verwachten die leiden tot schade aan casco, herstel noodzakelijk.

0-5 jaar

1.11.
Bij brief van 15 september 2015 zijn aan [geïntimeerde] de rapporten [B] I en II toegezonden. Tevens is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld voor de uit de gebrekkige fundering voortvloeiende schade.
1.12.
Het geadviseerde funderingsherstel heeft niet plaatsgevonden.
1.13.
Op 17 juli 2017 heeft BVL Bouwadvies op verzoek van [appellant] een advies uitgebracht inzake aanwezige funderingsonderzoeksrapporten en kwaliteit fundering in 2011 (hierna: het ‘rapport van BVL Bouwadvies’).
1.14.
In 2017 is geconstateerd dat zich nabij de woning een bom uit de Tweede Wereldoorlog bevindt. Om die bom te kunnen verwijderen is de gemeente Rotterdam voornemens diverse woningen aan de [adres] te onteigenen en te slopen, waaronder de onderhavige woning.
1.15.
Tussen [appellant] en de gemeente Rotterdam vindt overleg plaats over de onteigening van de woning en de hoogte van de door de gemeente aan [appellant] te betalen onteigeningsvergoeding. In haar brief van 19 september 2018 schrijft [Y] namens de gemeente Rotterdam daarover het volgende:
“Op 10 juli 2018 is schriftelijk aan u medegedeeld dat de gemeente de uitkomsten van een funderingsonderzoek van het pand [adres] ter beoordeling aan […] Makelaardij zou voorleggen. Uit dit rapport blijkt dat de fundering in slechte staat verkeert hetgeen ertoe leidt dat […] Makelaardij voor de waardebepaling van het appartement integraal de kosten van het funderingsherstel in mindering brengt. De VVE bestaat uit twee appartementseigenaren derhalve komen de kosten van het herstel ieder voor de helft ten laste van de betreffende eigenaren.”

1.16.
In de bijlage bij deze brief is de vermogensschade als volgt berekend:
“onderhandse verkoopwaarde € 445.000

minus funderingskosten 42,5 m2 € 1.815 € 77.138
€ 367.863

De VVE bestaat uit twee appartementseigenaren, ieder draagt voor de helft bij aan het funderingsherstel

De footprint van het pand is 85 m2. De kosten voor het funderingsherstel bedragen € 1.815-- per m2”

Het bedrag van € 1.815 per m2 is door de gemeente niet nader gespecificeerd of toegelicht.

1.17.
Het overleg tussen [appellant] en de gemeente heeft (nog) niet tot overeenstemming geleid.
2. [appellant] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, primair gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 86.621,23, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Ten slotte heeft [appellant] primair en subsidiair hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.641,21, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] hem een non-conforme woning heeft geleverd, gelet op de ernstige gebreken aan de fundering. De in artikel 5.3 van de koopovereenkomst opgenomen garantie brengt mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor dit gebrek. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en zich onder meer op het standpunt gesteld dat [appellant] de klachttermijn van artikel 7:23 BW heeft overschreden. Daarnaast heeft hij gesteld dat [appellant] bekend behoorde te zijn met de slechte staat van de fundering, althans dat hij daarnaar onderzoek had moeten laten doen.
4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] tijdig over de slechte staat van de fundering heeft geklaagd. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of [appellant] een beroep kan doen op de door [geïntimeerde] in artikel 5.3 van de koopovereenkomst verstrekte garantie. De rechtbank was van oordeel dat [appellant] de op hem rustende onderzoeksplicht heeft verzaakt, en dat hem daarom geen beroep op non-conformiteit toekomt. Zij heeft de vorderingen van [appellant] daarom afgewezen.
5. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, zijn primaire vordering in verband met de voorgenomen onteigening van de woning verminderd tot € 69.366,23, gevorderd [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van eventueel reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg en zijn vorderingen voor het overige gehandhaafd. Bij pleidooi heeft [appellant] de hoogte van zijn primaire vordering vermeerderd, en wel tot € 81.218,61. [appellant] baseert zijn eiswijziging op het door de gemeente op de onteigeningsvergoeding in mindering gebrachte bedrag in verband met de slechte kwaliteit van de fundering. [geïntimeerde] heeft tegen deze laatste eiswijziging bezwaar gemaakt omdat deze in strijd zou zijn met de twee-conclusie-regel en (dus) te laat.
6. Het hof acht dit bezwaar ongegrond. Een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Daarvan is in dit geval sprake nu de eisvermeerdering is gebaseerd op nieuwe gegevens, namelijk de toekomstige onteigening en de in dat kader verrichte waardebepaling door de gemeente. Overigens blijft ook dan gelden dat de eisvermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Ook daarvan is geen sprake nu [geïntimeerde] bij pleidooi heeft kunnen reageren op de eisvermeerdering.
7. Met de grieven bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat er in de gegeven omstandigheden aanleiding was om voor de koop en levering funderingsonderzoek te doen, en dat dit onderzoek mogelijk was. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] hem een non-conforme zaak heeft geleverd, omdat de woning gelet op de ernstige gebreken aan de fundering niet geschikt is voor normaal gebruik. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
9. In de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst zijn partijen afgeweken van artikel 7:17 lid 2 BW. Artikel 5.1. bepaalt dat de verkoper niet instaat voor (verborgen) gebreken. Artikel 5.3. garandeert dat het appartement geschikt is voor normaal gebruik als woning, behalve voor zover het gebreken betreft die dit normale gebruik belemmeren en die voor de koper kenbaar waren op het moment van aankoop. Onder kenbare gebreken moeten in dit verband ook gebreken worden verstaan die de koper niet kende maar die hij wel zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd.
10. [geïntimeerde] betwist dat de fundering ten tijde van de koop en levering onvoldoende was, en betwist de conclusies in de door [appellant] overgelegde rapporten van [B] en BVL Bouwadvies. [geïntimeerde] heeft die betwistingen echter niet met stukken, zoals een rapport van een deskundige, onderbouwd. Hij heeft zijn betwistingen slechts toegelicht met de volgende stellingen. In het [B] I rapport is geen vergelijking gemaakt met de situatie in 2002 en in dat rapport is niet onderbouwd waarom thans funderingsherstel in de toekomst dringend noodzakelijk is. In het [B] II rapport wordt zelf aangegeven dat een en ander niet exact is berekend en slechts op basis van visuele waarneming is beoordeeld terwijl daarin voorts wordt gesteld dat een verminderde draagkracht wellicht het gevolg is van droogstand van het funderingshout. Niet duidelijk is hoe deze droogstand en de verminderde draagkracht zich tot elkaar verhouden, mede gelet op de situatie in 2011. Ter betwisting van het rapport van BVL Bouwadvies voert [geïntimeerde] aan dat daarin is uitgegaan van een aantasting van 5 mm per jaar maar dat een specificatie van de mate van aantasting ontbreekt. Uit de bijlage bij het rapport blijkt dat slechts een paal is onderzocht en dat die paal 40 mm is aangetast. Dit geeft geen volledig beeld en het proces van aantasting is kennelijk nog niet zo lang aan de gang zodat het maar de vraag is of die aanwezig was ten tijde van de koop en levering. De conclusie dat er al in 2011 sprake moet zijn geweest van aantasting is niet gebaseerd op feitelijke gegevens. Ook is niet bewezen dat de oorzaak voornamelijk is gelegen in droogstand en dat op basis daarvan een verdere afname van de draagkracht mag worden verwacht.11. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn betwistingen van de door [appellant] overgelegde rapporten onvoldoende onderbouwd. In het [B] I rapport zijn de resultaten van het onderzoek uit 2002 wel degelijk in ogenschouw genomen. Voorts is in dat rapport onderbouwd op basis van welke onderzoeken (visuele inspectie, vloerveldwaterpassing en lintvoegwaterpassing) de in het rapport getrokken conclusies zijn gebaseerd. De stelling dat in het [B] II rapport de fundering slechts op basis van visuele waarneming is beoordeeld en er niets is berekend, is onjuist. Blijkens het rapport is de draagkracht van het paalhout ter hoogte van het omslagpunt of het paalpuntniveau niet berekend omdat volgens eerdere ervaringen Rotterdamse houten paalfunderingen niet op dat punt bezwijken. De draagkracht van de resterende dragende diameter van het paalhout is echter wel berekend. De berekeningen zijn opgenomen in bijlage E bij het rapport. Blijkens die bijlage is in een paalkop een indringwaarde van 20 mm berekend en in twee stuks langshout een indringwaarde van (meer dan) 50 mm. Voorts is in het rapport, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet geconcludeerd dat een verminderde draagkracht wellicht het gevolg is van droogstand van het funderingshout. Uit het rapport blijkt dat tijdens het onderzoek daadwerkelijke droogstand is geconstateerd en dat als gevolg daarvan een afname van de draagkracht is te verwachten. Dat droogstand van houten paalfunderingen leidt tot aantasting van funderingshout is overigens een feit van algemene bekendheid. Volgens het rapport zijn op korte termijn onderlinge zakkingsverschillen te verwachten die leiden tot schade aan het casco en is herstel op korte termijn (binnen de handhavingstermijn van 0 tot 5 jaar) noodzakelijk. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan uit het [B] II rapport en het rapport van BVL Bouwadvies wel voldoende worden afgeleid dat er ook al ten tijde van de koop en levering sprake was van ernstige aantasting van funderingshout. Blijkens beide rapporten is in 2014 – dus drie jaar na de koop en levering – een indringwaarde in het funderingshout tot (meer dan) 50 mm geconstateerd. BVL Bouwadvies tekent daarbij aan dat het apparaat om de indringwaarde te meten maar een bereik heeft van 50 mm zodat de daadwerkelijke aantasting van het funderingshout nog ernstiger kan zijn. Uitgaande van een aantasting van 5 mm per jaar zou er tussen 2011 en 2014 een extra aantasting van 15 mm zijn opgetreden. Daaruit leidt BVL Bouwadvies af dat er ook reeds in 2011 een aanzienlijke aantasting moet zijn geweest (50 mm minus 15 mm = 35 mm). Gezien het voorgaande kan naar het oordeel van het hof uit de door [appellant] overgelegde rapporten worden afgeleid dat er ten tijde van de koop en levering sprake was van zodanige funderingsgebreken dat de woning (ook toen al) niet geschikt was voor normaal gebruik als woning.
12. De conclusie is dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van die gebreken geleden schade, tenzij zou komen vast te staan dat voor [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst kenbaar was dat de woning een zodanig gebrekkige fundering had dat dit het normaal gebruik als woning belemmerde.
13. Naar het oordeel van het hof was de gebrekkige fundering zonder destructief onderzoek voor [appellant] niet kenbaar. [appellant] mocht er gelet op de inhoud van het rapport van [A] , en op de hiervoor in rov. 1.3 en 1.4 geciteerde geruststellende mededelingen van [geïntimeerde] in de verkoopbrochure en in de vragenlijst vanuit gaan dat de door [A] geconstateerde funderingsproblemen bij de voorgevel afdoende waren verholpen. Gelet op de constatering in het Bouw Techno rapport dat de nog aanwezige zettingsscheuren van voor het funderingsherstel door [A] waren, mocht [appellant] voorts aannemen dat er zich geen acute problemen met de fundering voordeden.
14. [appellant] had in de zichtbare scheefstand van het pand, de aanwezigheid van zichtbare scheuren en zettingen en het rapport van [A] wellicht wel aanleiding moeten zien om nader onderzoek te doen naar de algehele staat van de fundering. In het rapport van [A] is immers als conclusie opgenomen dat het uitgevoerde funderingsonderzoek aantoont dat de fundering niet van uitstekende kwaliteit is en dat dit slechts een plaatselijke momentopname betreft, hetgeen echter niets zegt over de kwaliteit van de fundering onder het gehele pand. Daaruit had [appellant] , mede gelet op het feit dat hij was voorzien van deskundige bijstand door een makelaar en een bouwtechnisch deskundige, moeten begrijpen dat de toestand van de fundering onder het gehele pand niet kon worden beoordeeld op basis van alleen het rapport van [A] en dat er wellicht aanleiding was om te veronderstellen dat er mogelijk ook op andere plaatsen gebreken aan de fundering zouden zijn. Anderzijds is in het rapport van [A] ook geconcludeerd: waaruit [appellant] mocht afleiden dat de fundering op andere plaatsen van betere kwaliteit was dan het deel van de fundering dat wel was onderzocht en daarna hersteld.
15. Hoe dit ook zij, louter visueel onderzoek zou naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van de funderingsgebreken niet aan het licht hebben kunnen brengen. Niet in geschil is immers dat er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst geen significante nieuwe scheurvorming was opgetreden sinds het funderingsherstel door [A] . Uit de louter ten tijde van de koop aanwezige scheefstand en oude zettingsscheuren kon daarom het bestaan van de funderingsgebreken niet worden afgeleid. [geïntimeerde] erkent ook dat er uitsluitend aan de hand van scheefstand en rotaties geen enkele gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt over de noodzaak van funderingsherstel en de instandhoudingstermijn.
16. Dat wordt niet anders doordat in het [B] I rapport van 5 september 2013 op basis van louter visueel onderzoek funderings-technische scheurvorming is geconstateerd en grote tot zeer grote rotaties zijn gemeten, hetgeen wijst op een verminderd functioneren van de fundering. Niet in geschil is immers dat nadat [appellant] de woning heeft gekocht er nieuwe scheurvorming is opgetreden en bestaande scheurvorming is verergerd terwijl dit ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet het geval was (er was op dat moment immers geen significante nieuwe scheurvorming opgetreden sinds het funderingsherstel door [A] ). De zichtbare toestand van het pand was dus op het moment van totstandkoming van het [B] I rapport, wezenlijk anders – en slechter – dan op het moment dat [appellant] de woning kocht. Aan de in het [B] I rapport getrokken conclusies komt dan ook geen gewicht toe bij de beoordeling van de vraag of ten tijde van de koop door [appellant] sprake was van door visueel onderzoek kenbare gebreken.
17. Voor [appellant] was ook uit het rapport van [A] niet kenbaar dat de fundering van zodanig slechte kwaliteit was dat dit aan het normaal gebruik als woning in de weg stond. Weliswaar constateert [A] dat het pand kan worden aangemerkt als scharnierpand, hetgeen wil zeggen dat het pand een grotere mate van zetting vertoont dan de belendende panden, maar [appellant] mocht er – mede gelet op het feit dat er zich sinds het funderingsherstel door [A] geen significante scheurvorming meer had voorgedaan – vanuit gaan dat de oorzaak van de grotere mate van zetting afdoende was weggenomen.
18. De slechte kwaliteit van de fundering zou voor [appellant] kortom alleen kenbaar geweest zijn, als hij destructief onderzoek zou hebben laten verrichten, zoals dat ten behoeve van het rapport [B] II in 2014 heeft plaatsgevonden. Van [appellant] kon echter in redelijkheid niet worden verlangd dat hij als potentiële koper (van een bovenwoning) dergelijk destructief onderzoek liet verrichten, temeer omdat dit onderzoek had moeten plaatsvinden in de tuin van het beneden gelegen appartement, dat aan een derde toebehoort. [geïntimeerde] erkent ook zelf dat nader onderzoek naar de fundering met name door [X] als begane grond eigenaar zou moeten worden geïnitieerd en dat onderzoek naar de fundering sowieso niet eenvoudig is.
21. Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met V slagen.
22. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als meest verstrekkende verweer gesteld dat [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW te laat zou hebben geklaagd. Nu de grieven van [appellant] slagen dient het hof dit verweer opnieuw te beoordelen gelet op de devolutieve werking van het appel.
23. Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, en met de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof maakt die tot de zijne. Daarvoor is temeer aanleiding, omdat partijen op dit punt in appel geen stellingen hebben ingenomen.
24. Het hof dient vervolgens te beoordelen of [appellant] ten gevolge van het feit dat hij een non-conforme woning geleverd heeft gekregen, schade heeft geleden, en zo ja wat de omvang van die schade is.
25. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen schade heeft geleden, omdat de slechte staat van de fundering reeds in de koopprijs was verdisconteerd. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst [geïntimeerde] op de extreem grote waardestijging van de woning. In 2012 heeft [appellant] het pand gekocht voor € 257.500,-. Door de gemeente wordt de waarde van het pand met aftrek voor funderingsherstel thans gesteld op € 367.863,- en zonder aftrek voor funderingsherstel op € 445.000. Deze waardestijging laat zich volgens [geïntimeerde] alleen verklaren als de prijs van de woning bij aankoop door [appellant] negatief werd beïnvloed doordat daarin de slechte staat van de fundering was verdisconteerd. [appellant] heeft betwist dat de slechte fundering in de prijs van het pand was verdisconteerd. Er is volgens hem bij de onderhandelingen over de koopprijs uitsluitend gesproken over de kosten van herstelposten die voortvloeiden uit het rapport van BouwTechno.
26. Het hof is op basis van de stellingen van partijen en de thans voorhanden zijnde gegevens, niet in staat te beoordelen of de slechte staat van de fundering in de koopprijs was verdisconteerd. Het hof acht het daarom aangewezen om op dit punt een deskundigenbericht te bevelen. Het hof is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige met kennis van de woningmarkt in Rotterdam-West, en dat hem de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
27. Voordat tot benoeming van één of meer deskundigen wordt overgegaan, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten omtrent het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Tevens zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
- verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2019 voor het nemen van een akte door partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over het aantal en de perso(o)nen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

De vorderingen en de grieven in hoger beroep

De beoordeling van het hoger beroep

19. Het hof komt tot de slotsom dat voor [appellant] , ook als hij het (niet destructieve) onderzoek zou hebben verricht dat wellicht redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, niet kenbaar was, noch kenbaar had kunnen zijn, dat het pand funderingsgebreken had die aan het normaal gebruik als woning in de weg stonden. [geïntimeerde] is dan ook op basis van de door hem in artikel 5.3. van de koopovereenkomst verstrekte garantie aansprakelijk voor de schade als gevolg van de gebleken funderingsgebreken.19. Het bewijsaanbod van [appellant] om onderbuurman [X] en de destijds ingeschakelde makelaar te horen, wordt als niet ter zake doende gepasseerd omdat gesteld noch gebleken is dat zij ter zake deskundig zijn of anderszins op de hoogte zijn van de staat van de fundering ten tijde van de koop en levering. Voor het overige heeft [appellant] een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het onvoldoende is gespecificeerd.
Klachtplicht

Schade

a. Wat was de waarde van de woning in maart 2011 met en zonder funderingsgebreken?b. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing?
28. Ten behoeve van het verdere verloop van het geding na het deskundigenbericht, merkt het hof ten slotte nog op dat op de zitting van 14 februari 2019 ter sprake is gekomen dat de schade het gevolg lijkt te zijn van omstandigheden die aan beide partijen kunnen worden toegerekend op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW. Partijen kunnen zich desgewenst op dit punt nader uitlaten in hun memories na deskundigenbericht.28. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en M.A.B. Chao-Duivis, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.