Uitspraak ECLI:NL:GHARL:2020:1092

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-02-2020. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 11-02-2020, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHARL:2020:1092, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.233.661/01 en 200.234.024/01


Bron: Rechtspraak


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.233.661/01 en 200.234.024/01(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/142120 / HA ZA 15-174)
arrest van 11 februari 2020

in de zaak met nummer 200.233.661/01 () van

[appellant zaak1] ,

wonende te [A] ,appellant,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: ,advocaat: mr. L.C.M. Berger, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen

ECLI:NL:GHARL:2020:1092:DOC
nl

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.233.661/01 en 200.234.024/01(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/142120 / HA ZA 15-174)
arrest van 11 februari 2020

in de zaak met nummer 200.233.661/01 () van

[appellant zaak1] ,

wonende te [A] ,appellant,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: ,advocaat: mr. L.C.M. Berger, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen

1

wonende te [B] ,hierna: ,
2. [geïntimeerde2 zaak1/appellante2 zaak2] ,

wonende te [B] ,hierna: ,geïntimeerden,in eerste aanleg: eisers,hierna gezamenlijk te noemen: , advocaat: mr. W.M. Schonewille LLM., kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
en in de zaak met nummer 200.234.024/01 () van

1

wonende te [B] ,
2. [geïntimeerde2 zaak1/appellante2 zaak2] ,

wonende te [B] ,hierna: ,appellanten in het principaal hoger beroep,in eerste aanleg: eisers,hierna: ,advocaat: mr. W.M. Schonewille LLM., kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde zaak2] ,

wonende te [C] ,geïntimeerde in het principaal hoger beroep,in eerste aanleg: gedaagde,hierna: ,advocaat: mr. L.C.M. Berger, kantoorhoudend te Amsterdam,
1

Voor de vorderingen, de verweren en de beslissingen in de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 oktober 2016 en 13 december 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2

2.1
[appellant zaak1] is met een dagvaarding van 3 januari 2018, hersteld op 8 januari 2018,tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Hij heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben daarop gereageerd met een memorie van antwoord.

2.2
[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. zijn met een dagvaarding van 31 januari 2018 op hun beurt in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 13 december 2017. Zij hebben een memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis ingediend en [geïntimeerde zaak2] daarna een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel. Hoewel dat niet in de kop van die memorie staat vermeld, blijkt daaruit dat het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde van het slagen van de grieven van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. in het principaal appel. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
Partijen hebben in beide zaken op 7 oktober 2019 in een pleidooi hun standpunten toegelicht. Dat pleidooi kwam op verzoek van partijen in de plaats van een eerder op die datum door het hof geplande comparitie van partijen. Na de pleidooien hebben partijen in beide zaken arrest gevraagd. Aan het procesdossier zijn toegevoegd de stukken die partijen in verband met het pleidooi hebben toegestuurd en de pleitnotities van de advocaten van partijen.
3

3.1
Het hof gaat in hoger beroep van onderstaande feiten uit, omdat daarover tussen partijen geen verschil van mening bestaat. Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden met de opmerkingen die [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. in hun in zaak II hebben gemaakt.
3.2
De besloten vennootschappen Bouw State II B.V. (hierna: Bouw State II) en Bouw State III B.V. (hierna: Bouw State III) zijn beleggingsfondsen, waarin belegd wordt in onroerend goed. Bouw State II en Bouw State III zijn oorspronkelijk opgericht in respectievelijk 1979 en 2000 onder andere namen. Ten behoeve van de financiering van de beleggingsactiviteiten van Bouw State II en III zijn onder andere obligaties uitgegeven, door Bouw State II vanaf augustus 2007 en door Bouw State III vanaf november 2007. Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State II en III is Bouw State Holding B.V. (hierna: Bouw State Holding). Enig aandeelhouder en bestuurder van Bouw State Holding was tot 15 maart 2010 Bouwhuis Investments B.V. (hierna: Bouwhuis Investments ), waarvan [appellant zaak1] enig aandeelhouder was. Vanaf 15 maart 2010 is Capita Fiduciary B.V. (hierna: Capita Fiduciary) bestuurder van Bouw State Holding geworden en de Stichting Administratiekantoor Bouw State Beheer (hierna: STAK) aandeelhouder. [appellant zaak1] is dus vanaf augustus 2007/november 2007 tot aan 15 maart 2010 middellijk bestuurder geweest van Bouw State II en III.
3.3
De uitgifte van obligaties door Bouw State II en III was een initiatief van Bouwhuis Vastgoed B.V. (net als Bouw State Holding een dochtervennootschap van Bouwhuis Investments). [appellant zaak1] was aldus middellijk aandeelhouder en bestuurder van in totaal zes vastgoedfondsen, waaronder Bouw State II en III. Deze vastgoedfondsen waren in een groep van vennootschappen georganiseerd, de Bouwhuis Groep.
3.4
De obligatiehouders van Bouw State II en III werden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en de Stichting Obligatiehouders Bouw State III (hierna tezamen: de Stichtingen Obligatiehouders II en III). [geïntimeerde zaak2] was voorzitter van de Stichtingen Obligatiehouders II en III.
3.5
Bouw State II en III hebben respectievelijk op 11 juli 2007 en 2 oktober 2007 prospectussen uitgegeven. In het prospectus van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang:
"2. DE OBLIGATIE
* De obligatie dient ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van Bouw State II BV.

* De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 september 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State II BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen.

* De obligatie biedt de obligatiehouders een jaarlijks vast rendement van 9% per jaar.

* De obligatie heeft een uitgifteprijs per obligatie van nominaal € 50.000. (excl. 3% emissiekosten).

* Als zekerheid is er een concerngarantie verstrekt door Bouwhuis Investments BV.

* Maandelijkse uitkering van de rente.

* De panden zijn verhuurd aan goede debiteuren.

(…)

* De heer [geïntimeerde zaak2] is bestuursvoorzitter van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II.

(…)

De belangen van de obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II.

(…)

4

(…)

Bouw State II BV is een Nederlandse vennootschap die belegt in diverse objecten in Nederland. Zij doet dit met als doel voor zowel de obligatiehouders (particuliere beleggers) als de aandeelhouders rendement te realiseren.

(…)

4.1
Bouw State II BV

(voorheen Agco onroerend goed III BV)

Bouw State II BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 26 april 1979 onder de naam Klatina BV, welke op 15 februari 2001 haar naam wijzigde in Agco Onroerend Goed III BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State II BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in augustus 2007 de statuten van Agco Onroerend Goed III BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen naar in Bouw State II.

(…)

Bouw State II BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.

Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State II BV bedraagt € 45.378,02. Bouw State II zal gedurende de looptijd van het fonds geen dividenduitkeringen verrichten.

(…)

4.3
Stichting Obligatiehouders Bouw State II

De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State II BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld. De bestuursvoorzitter van de stichting is de heer [geïntimeerde zaak2] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden uit het midden van de obligatiehouders welke in een vergadering van obligatiehouders zal worden gekozen.

(…)

5.1
De vastgoedportefeuille

De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en bestaat uit verhuurde kantoorobjecten.

(…)

6. FINANCIEEL

6.1
De financiële positie

De door Bouw State II BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 28,5 miljoen. (…) Ongeveer 80% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 20% is gefinancierd middels de obligatielening.

Aankoopprijs onroerend goed € 26.670.000

Aankoopkosten € 1.988.733

Verkrijgingsprijs onroerend goed € 28.658.733

Liquidatiereserve € 250.000

Fondsinvestering € 28.908.733

Hypothecaire geldlening € 23.000.000

Eigen vermogen Bouw State B.V. € 258.733

Obligatie € 5.650.000

Aantal participaties 113

Omdat een vastgoedbelegging risico's en onzekerheden met zich meebrengt, is het verstandig om liquiditeiten aan te houden. Daarom wordt op de aanvangsdatum een liquiditeitsreserve ten bedrage van € 250.000 gevormd. Deze liquiditeitsreserve kan gedurende de looptijd van het fonds onder meer worden gebruikt voor onvoorziene uitgaven.

6.2
Waardering panden

Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal

Leeuwarden € 1.025.000 € 71.750 € 1.096.750

Breda € 4.375.000 (…) € 47.250 € 4.684.750

Rotterdam € 1.475.724 (…) € 14.757 € 1.579.024

Woerden (p) € 2.175.116 (…) € 21.751 € 2.327.374

Woerden (b) € 2.918.728 (…) € 29.187 € 3.123.039

Groningen € 2.030.432 (…) € 20.304 € 2.172.562

Leusden € 6.360.000 (…) € 63.600 € 6.805.200

Hoofddorp € 6.310.000 (…) € 181.433 € 6.870.000

€ 26.670.000 € 1.538.700 € 450.032 € 28.658.732

6.3
Waardering panden

Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.

Leeuwarden

Het pand in Leeuwarden is reeds in het verleden verworven door Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV). Op 3 augustus 2007 zullen de aandelen in Bouw State II BV (voorheen Agco onroerend goed III BV) worden verworven door Bouw State Holding BV. De in het overzicht vermelde koopsom is gebaseerd op de waarde zoals die aan de houder van het 100% belang is betaald. De overdrachtsbelasting, welke verschuldigd is bij aankoop van het 100% belang, is doorbelast door Bouw State Holding BV aan Bouw State II BV. De kosten zijn in het overzicht als verwervingskosten opgenomen.

(…)

9. TWEEDE HYPOTHEEK EN

CONCERNGARANTIE

(…)

9.2
Concerngarantie

Er wordt tevens een concerngarantie verstrekt door Bouwhuis Investments BV, de moedermaatschappij van Bouw State II BV. Deze garantie betreft een zekerheidsstelling door Bouwhuis Investments BV, ten behoeve van de Stichting ter zekerheid tot de nakoming van de rente en aflossingsverplichtingen door Bouw State II BV onder de Obligatielening. De jaarrekening van Bouwhuis Investments BV , welke is voorzien van een samenstellingsverklaring en niet is onderworpen aan een accountantscontrole, is als download beschikbaar op de internetsite van Bouw State II BV.

10

Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 25.740.000 kosten koper. (…)."

3.6
In het prospectus van Bouw State III staat in grote lijnen hetzelfde vermeld als in het prospectus van Bouw State II. De belangrijkste verschillen zijn:
"2. DE OBLIGATIE

(…)

* De obligatie heeft een looptijd van 7 jaar (uiterlijk tot 1 november 2014) met de mogelijkheid voor Bouw State III BV om na het 3e jaar vervroegd gedeeltelijk of geheel af te lossen.

(…)

4. DE STRUCTUUR

(…)Bouw State III BV is een Nederlandse vennootschap die belegt in diverse objecten in Nederland en een in Duitsland gelegen winkelpand.

(…)

4.1
Bouw State III BV

(voorheen Euro Invest Vastgoed BV)

Bouw State III BV, de uitgevende instelling, is opgericht per 18 juli 2000 onder de naam Euro Invest Vastgoed BV. Binnen deze vennootschap hebben de afgelopen jaren verschillende activiteiten plaatsgevonden. Er is besloten om deze bestaande vennootschap te gebruiken voor het structureren van Bouw State III BV en de uitgifte van de obligatielening. Hiertoe zullen in oktober 2007 de statuten van Euro Invest Vastgoed BV gewijzigd worden en zal de naam wijzigen in Bouw State III BV.

(…)

Bouw State III BV is een vennootschap naar Nederlands recht. Zij investeert in een vastgoedportefeuille.

Het maatschappelijk kapitaal van Bouw State III BV bedraagt € 90.756,04.

(…)

4.3
Stichting Obligatiehouders Bouw State III

De obligatiehouders worden vertegenwoordigd door de Stichting Obligatiehouders Bouw State III. Deze stichting is speciaal opgericht voor het behartigen van de belangen van de obligatiehouders en ziet onder andere toe op de naleving van de obligatievoorwaarden. Hiervoor is tussen Bouw State II BV en voornoemde stichting een trustakte opgesteld. De bestuursvoorzitter van de stichting is de heer [geïntimeerde zaak2] , welke is aangesteld door de uitgevende Instelling. Daarnaast bestaat het bestuur uit twee bestuursleden uit het midden van de obligatiehouders welke in een vergadering van obligatiehouders zal worden gekozen.

(…)

5.1
De vastgoedportefeuille

De vastgoedportefeuille ligt verspreid over Nederland en Duitsland en bestaat uit verhuurde objecten. Het vastgoed object in Nijmegen betreft een geheel nieuw pand. In alle andere gevallen betreft het bestaand vastgoed.

(…)

6. FINANCIEEL

6.1
De financiële positie

De door Bouw State III BV uitgegeven obligaties dienen ter gedeeltelijke financiering van de vastgoedportefeuille van circa € 33,5 miljoen. (…) Ongeveer 75% van het totale vermogen is hypothecair gefinancierd. De resterende 25% is gefinancierd middels de obligatielening.

Aankoopprijs onroerend goed € 31.222.206

Aankoopkosten € 2.266.955

Verkrijgingsprijs onroerend goed € 33.489.161

Liquidatiereserve € 250.000

Fondsinvestering € 33.739.161

Hypothecaire geldlening € 25.000.000

Eigen vermogen Bouw State B.V. € 239.161

Obligatie € 8.500.000

Aantal participaties 170

(…)

6.2
Waardering panden

Onderstaand treft u per locatie een onderbouwing van de waardering van de vastgoedportefeuille.

Locatie Koopsom Overdrachtsbelasting Verwervingskosten Totaal

Kampen € 2.202.500 (…) (…) € 2.166.750

Beverwijk € 6.657.118 (…) (…) € 7.123.116

Etten-Leur € 5.364.706 (…) (…) € 5.793.882

Houten € 1.835.294 (…) (…) € 1.982.118

Schiedam € 9.500.000 (…) (…) € 10.260.000

Nijmegen € 2.400.000 (…) (…) € 2.448.000

Kempten € 3.440.088 (…) (…) € 3.715.295

€ 26.670.000 € 1.643.330 € 623.625 € 33.489.161

(…)

10. WAARDERING VASTGOED

Alle objecten zijn bij aankoop getaxeerd door DTZ Zadelhoff. (…) De getaxeerde onderhandse verkoopwaarde van alle objecten bedraagt € 31.170.000 kosten koper. (…)."

3.7
In bijlage IV van beide prospectussen zijn de obligatievoorwaarden opgenomen. Hierin staat, voor zover van belang:
"8. TRUSTEE
8.1
Met uitzondering van het uitbrengen van stem in vergaderingen van Obligatiehouders, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Obligatievoorwaarden of de Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende Instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee met inachtneming van de Trustakte uitgeoefend en waargenomen en individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in dit lid niet rechtstreeks optreden.

(…)

8.3
De Trustee oefent zijn functie uit buiten medewerking of tussenkomst van de Obligatiehouders, treedt voor hen op in de hoedanigheid van trustee en is verplicht ter vertegenwoordiging van de Obligatiehouders op te komen zo dikwijls hij in die hoedanigheid wordt aangesproken.

(…)

10. UITOEFENING VAN RECHTEN

10.1
Op elk moment, nadat de Obligaties onmiddellijk betaalbaar zijn geworden, kan de Trustee naar zijn oordeel en zonder verdere bekendmaking een procedure tegen de Uitgevende Instelling beginnen waarvan de Trustee meent dat deze nodig is om de bepalingen van deze Obligatievoorwaarden af te dwingen. De Trustee kan deze procedure alleen beginnen wanneer hij hiertoe verzocht is door een schriftelijk besluit van de vergadering van Obligatiehouders en dit besluit naar zijn inzicht voldoende is gewaarborgd. Een Obligatiehouder mag slechts een procedure beginnen tegen de Uitgevende Instelling op het moment dat de Trustee nalaat een procedure te starten binnen een afzienbare tijd en dit verzuim voortduurt.

11. VERGADERING VAN OBLIGATIEHOUDERS

STEMMINGEN

11.1
De vergadering van Obligatiehouders wordt bijeengeroepen en gehouden met inachtneming van het bepaalde daaromtrent in artikel 11 van de Trustakte.(…)."

3.8
Bijlage V van de prospectussen is een akte van statutenwijziging. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:
(a) het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen in Nederland;

(b) het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen;

(c) het financieren van ondernemingen en vennootschappen;

(d) het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere waardepapieren, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten;

(e) het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord."

"Artikel 3. Doel.
De vennootschap heeft ten doel:

3.9
Bijlage VI van de prospectussen is een kopie van de akte van oprichting van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:"Artikel 3. Doel.
De Stichting heeft ten doel het optreden als trustee met betrekking tot de Obligatielening, waaronder begrepen het administreren van Obligaties, onder meer door het uitoefenen van de aan die Obligaties verbonden rechten, het innen van de op de Obligaties verschijnende renten en andere uitkeringen en het uitwinnen van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de Stichting ter zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van de Obligaties zijn gevestigd, het uitkeren van die voordelen en uitkeringen aan de Obligatiehouders, alsmede het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt, één en ander met inachtneming van de trustakte."

3.10
Bijlage VII van de prospectussen is een kopie van de trustakte. Hierin is opgenomen, voor zover van belang:
" Artikel 5. Uitkeringen.
5.1
De Trustee int de hoofdsom van aflosbaar gestelde Obligaties, alsmede de rente en alle andere uitkeringen op de Obligaties, waaronder begrepen uitkeringen op grond van het uitwinnen van zekerheden die ten behoeve van de Trustee in verband met de verplichtingen van de Uitgevende Instelling uit hoofde van deze Trustakte en de Obligaties zijn gevestigd.

(…)

Artikel 8. Trustee.

(…)

8.4
Met uitzondering van het uitbrengen van een stem in een Vergadering, alsmede in eventuele andere gevallen die in deze Trustakte worden genoemd, worden de rechten en belangen van de Obligatiehouders, zowel tegenover de Uitgevende instelling als tegenover derden (anders dan de Trustee) zonder hun tussenkomst door de Trustee uitgeoefend en waargenomen. Individuele Obligatiehouders kunnen in de situatie als bedoeld in de vorige zin van dit lid niet rechtstreeks optreden.

(…)

8.10
De Trustee is ter zake van de taak die door hem bij deze Trustakte op zich genomen, niet verder aansprakelijk jegens de Obligatiehouders en de Uitgevende Instelling dan voor schade veroorzaakt door grove schuld of grove opzet van de Trustee in de uitvoering van de door hem bij deze Trustakte op zich genomen taken.

Evenmin zal hij verantwoordelijk zijn voor enige daad of nalatigheid van personen of instellingen, te zijner goede trouw ingeschakeld in de uitvoering van zijn werkzaamheden.

(…)

Artikel 11 Vergadering.
(…)

11.2
De Trustee is verplicht een Vergadering bijeen te roepen, indien de Trustee hiertoe een schriftelijk verzoek ontvangt van:

(a) de Uitgevende Instelling;

(b) de houders van 30% van het aantal uitstaande Obligaties.

(…)

Artikel 12 Stemmingen.
(…)

12.2
Tenzij het een Gekwalificeerd Besluit betreft, worden besluiten in de Vergadering genomen met een absolute meerderheid van stemmen.

(…)."

3.11
Bijlage VIII van de prospectussen is een kopie van de concerngarantie. In de concerngarantie van Bouw State II staat vermeld, voor zover van belang:
"BI verbindt zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk, bij wijze van zelfstandige verbintenis en derhalve niet als borg of hoofdelijk medeschuldenaar, jegens de Stichting om aan de Stichting te betalen al die bedragen waarvan de Stichting zal stellen dat deze door de Uitgevende Instelling aan hem verschuldigd zijn uit hoofde van of in verband met de tussen de Uitgevende Instelling en de Stichting overeengekomen Trustakte, te vermeerderen met de in verband met dat bedrag verschuldigde rente en kosten, al dan niet ingevolge (i) een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de Uitgevende Instelling of (ii) een minnelijke regeling tussen de Stichting en de Uitgevende Instelling, zulks met een maximum bedrag van EUR 5.700.000 (…)."
In de concerngarantie van Bouw State III staat hetzelfde vermeld, met dien verstande dat in plaats van het bedrag van € 5,7 miljoen in de garantie van Bouw State III een bedrag van € 8,7 miljoen wordt genoemd.
3.12
[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben in 2004 hun toenmalig woonhuis verkocht en een deel van de verkoopopbrengst apart gezet als oudedagsvoorziening, met de bedoeling dat [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] eerder kon stoppen met zijn werk als timmerman.
3.13
[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. zijn op de hoogte geraakt met de Bouw State Fondsen naar aanleiding van een reclamespot in mei 2007 en een uitzending van het televisieprogramma Business Class. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben vervolgens informatie opgevraagd over Bouw State I. Op 4 juni 2007 hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. een vooraankondigingsbrochure en prospectus van Bouw State I ontvangen van Bouwhuis Vastgoed. In het begeleidend schrijven van Bouwhuis Vastgoed aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. van 4 juni 2007 staat vermeld, voor zover van belang:
"Door de enorme onverwachte belangstelling moeten wij u meedelen dat dit fonds vol is aan definitieve deelnemingen en reserveringen. Op dit moment zijn wij het fonds Bouw State II aan het voorbereiden, tegen dezelfde condities en voorwaarden als Bouw State I. Zodra Bouw State II gereed is zullen wij u als eerste informeren."

3.14
[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben zich op 11 juli 2007 ingeschreven voor Bouw State II door het ondertekenen en invullen van een deelnameformulier. De deelname betrof de koop van een obligatie van € 50.000,- in Bouw State II. Door het ondertekenen van het deelnameformulier hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. verklaard volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus en de bijlagen. Ook hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. door het ondertekenen van het deelnameformulier verklaard er mee akkoord te gaan dat de definitieve toekenning van de obligaties pas kan plaatsvinden nadat het deelnameformulier en het totale investeringsbedrag zijn ontvangen en na acceptatie door Bouw State II. De betaling diende uiterlijk op 1 augustus 2007 te zijn verricht. De betaling van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. is op 18 juli 2007 door de Stichting Obligatiehouders Bouw State II ontvangen. De deelname is vervolgens geaccepteerd door Bouw State II. Het prospectus van Bouw State II is op 20 juli 2007 aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. verstuurd.
3.15
Op 12 september 2007 hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. zich, na ontvangst van een vooraankondiging, ingeschreven voor Bouw State III door het ondertekenen en invullen van een deelnameformulier. Ook deze deelname betrof de koop van een obligatie van € 50.000,-. Op het deelnameformulier heeft [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] geschreven "Er is getekend onder voorbehoud van punt 2. Prospectus nog niet ontvangen". In dat punt 2 van het deelnameformulier staat vermeld dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. verklaren volledig bekend te zijn en akkoord te gaan met de inhoud van het prospectus inclusief de bijlagen. Ook hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. door het ondertekenen van het deelnameformulier verklaard akkoord te gaan dat de definitieve toekenning van de obligaties pas kan plaatsvinden nadat het deelnameformulier en het totale investeringsbedrag zijn ontvangen en na acceptatie door Bouw State III. Op 12 september 2007 is [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. voorts telefonisch meegedeeld door Bouw State III dat het prospectus zou worden opgestuurd en dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. dat dienden te bestuderen. De uiterste betalingstermijn voor deelname aan Bouwstate III was 15 oktober 2007. Op 17 september 2007 is [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. telefonisch meegedeeld dat het prospectus twee weken later zou worden verzonden. De betaling van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. is op 20 september 2007 ontvangen door de Stichting Obligatiehouders Bouw State III. De deelname is geaccepteerd door Bouw State III. Het prospectus van Bouw State III is op 9 oktober 2007 aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. verzonden.
3.16
Door het ondertekenen van voornoemde deelnameformulieren hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. en de overige obligatiehouders voorts een onherroepelijke volmacht verleend aan de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III, met het recht tot substitutie, om voor en namens hen alle documenten en akten te ondertekenen en alle handelingen te verrichten die noodzakelijk, nuttig of wenselijk mochten blijken om de overeenkomst te effectueren, een en ander met inachtneming van hetgeen in het prospectus is bepaald.
3.17
Op 25 november 2008 heeft [appellant zaak1] een e-mailbericht verstuurd aan (onder meer) de heer [D] , voormalig directeur van Bouwhuis Vastgoed, waarin staat:
"(…) Inzake de prognose 2009 is het duidelijk, vastgoed is over dus ik moet hard ingrijpen anders gaan we naar de kloten. Op deze manier kan ik de boel redden en kunnen we geld verdienen met een leuke ploeg op 1 locatie loolaan en komt het goed. Als ik niet ingrijp gaan we failliet juni 2009.

(…)

In fondsen is opgenomen totaal 214.000,- aan beheerskosten.

In fondsen zit een winst ?? 249.000,-

(…)

Aan beheer en winst komt er van de fondsen binnen 463.000

(…)."

3.18
Over voornoemd e-mailbericht heeft [appellant zaak1] tijdens een voorlopig getuigenverhoor - dat op verzoek van een andere obligatiehouder in een ander Bouw State fonds dan Bouw State II of III is gehouden op 4 september 2013 voor rechtbank Gelderland, locatie Zutphen - verklaard:
"Het had geen betrekking op de fondsen zei ik. De mail was om het personeel op te peppen."

3.19
Bij brief van 23 juli 2009 heeft [appellant zaak1] aan de obligatiehouders van Bouw State II geschreven:
"(…)

Omdat in deze tijd tevreden huurders zeer belangrijk zijn, willen wij aan een aantal objecten van Bouw State II extra onderhoud plegen en voorzieningen aanbrengen. Om het hiervoor benodigde bedrag beschikbaar te krijgen willen wij circa 5 obligaties extra uitgeven, wat eventueel met enkele kan uitlopen tot maximaal 10. (…)

Gezien het grote rentevoordeel op de hypothecaire lening, zal dit verder geen invloed op het fonds hebben, anders dan dat de panden in zeer goede staat van onderhoud zijn, wat de marktwaarde van de panden verhoogt en gezien het feit dat er extra € 50.000,- per jaar extra wordt afgelost zal er qua verhoudingen nagenoeg niets veranderen.

(…)."

[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben naar aanleiding van het voorgaande toestemming gegeven voor de uitgifte van extra obligaties.

3.20
Begin 2009 is [appellant zaak1] gescheiden van zijn echtgenote. De advocaat van zijn echtgenote (mr. [E] ) heeft de Bouwhuis Groep vervolgens in de media beschuldigd van fraude. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft de handelwijze van de advocaat als onrechtmatig gekwalificeerd.
3.21
Op 9 november 2009 heeft in aanwezigheid van [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] een vergadering van obligatiehouders plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat over Bouw State II onder meer vermeld:
"(…)

De heer [appellant zaak1] geeft aan dat er 10 extra obligaties uitgegeven zijn. Er is een voordeel behaald met de koers van de Zwitserse Frank ten opzichte van de euro. Door het vastzetten van de rente voor de resterende looptijd wordt de hypothecaire lening per jaar met € 50.000,- naar beneden gehaald, hetgeen een cashflow van € 50.000,- oplevert waaruit de rente van de extra obligaties wordt betaald.

(…)."

3.22
Voorts staat in de notulen onder het kopje "Rondvraag" vermeld:
"(…)

De heer [appellant zaak1] geeft aan dat de Bouwhuis Groep te lijden heeft gehad van de economische crisis, het faillissement van Housemovie en daaroverheen de actie van de heer [E] . (…)

(…)

De heer [appellant zaak1] geeft aan dat er geen obligatiegelden gebruikt zijn voor de oprichting van Housemovie. Wel zijn er winsten gemaakt in de fondsen en er zijn in rekening-courant overboekingen geweest en het kan zo zijn dat er activiteiten gedeeltelijk betaald zijn uit die gelden. Meneer [F] wil graag weten welke activiteiten dat dan zijn. De heer [appellant zaak1] geeft aan dat dit onder andere ook Housemovie is geweest.

(…)

Een andere meneer geeft aan dat dit uiteindelijk niet de vraag is, maar ze willen graag weten of er garantiegelden of huuropbrengsten zijn overgeboekt naar een van deze andere BV's, inclusief Bouwhuis Vastgoed B.V. De heer [appellant zaak1] bevestigt dit. (…)."

3.23
Na de vergadering van 9 november 2009 zijn alle couponbetalingen aan de obligatiehouders van Bouw State II en III gestaakt. In een brief van 18 november 2009 heeft [appellant zaak1] aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. geschreven:
“Op de laatste vergadering d.d. 9 november2009 hebben wij u toegezegd dat wij u een

overzicht zouden doen toekomen van de rekening courant mutaties in de jaren 2008 en

2009. Dit overzicht treft u in bijlage aan. Om te komen tot het exacte rekening courant

saldo, dienen deze bedragen te worden vermeerderd met de openingssaldi zoals deze

voorkomen in de slotbalans 2007. Deze kunt u vinden op onze internetsite.

Hoewel het conform de statuten van de vennootschappen van de fondsen toegestaan is

om financieringen/gelden te verstrekken aan andere vennootschappen, alsmede het

uitlenen van gelden alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten, betreuren wij de ontstane situatie”.

3.24
Op aandringen van de bancaire financiers is de Bouwhuis Groep nadien geherstructureerd. Voornoemde herstructurering is geëffectueerd met het nemen van een herstructureringsbesluit op 2 februari 2010. In het kader van de herstructurering zijn de aandelen in Bouw State Holding en Bouw State Holding II overgedragen aan de STAK, waarin [appellant zaak1] geen zeggenschap heeft. [appellant zaak1] heeft afstand gedaan van alle functies en bevoegdheden binnen de Bouw State Fondsen en binnen de Bouw State Holdings. Capita Fiduciary is per 15 maart 2010 benoemd tot bestuurder van de vastgoedfondsen. Verder is besloten om de vorderingen van de Bouw State Fondsen en de obligatiehouders op de Bouwhuis Groep vennootschappen gedurende twee jaar buiten incasso te stellen.
3.25
Blijkens de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State I - VI van 5 oktober 2010 heeft de heer [G] (hierna: [G] ), directeur van Capita Fiduciary, tijdens die vergadering onder meer verklaard:
"(…) In het prospectus wordt gesproken over een concerngarantie, maar doordat de omstandigheden significant zijn gewijzigd is de mogelijkheid om hier aanspraak op te maken nihil.

Ten aanzien van de rekening-courantverhoudingen is er sprake van een vordering op de vennootschappen van dhr. [appellant zaak1] . Deze vordering bedraagt EUR 6,4 miljoen. In het herstructureringsplan is overeengekomen tussen alle betrokkenen dat die vordering op die vennootschappen voor een periode van twee jaar buiten invordering zou worden gesteld."

Voorts staat in de notulen vermeld:

"5. Algemene toelichtingen fondsen

Dhr. [H] geeft een algemene toelichting op de fondsen.

(…)

* Mogelijk extra aflossingen vanwege Loan-to-Value ratio's, het bedrag van de leningen ten opzichte van de waarde van de panden is onverdedigbaar groot, want de panden zijn minder waard.

(…)

* Schuld situatie en vastgoed waarde:

Hypothecaire schuld ca. EUR 103 mln

Obligatieschuld (incl. rente) ca. EUR 36 mln

Onderhandse verkoopwaarde ca. EUR 100 mln

* Onderhandse executiewaarde en executiewaarde bepaald door externe marktpartijen: DTZ en CBRE.

(…)

6. Toelichtingen per fonds

Fonds I

(…)

Op een vraag uit de zaal ten aanzien van ontvangen huuropbrengsten antwoordt dhr. [G] dat een bedrag van EUR 6,4 miljoen is onttrokken aan de fondsen of is uitgeleend aan dhr. [appellant zaak1] voor andere activiteiten. Met het geld van de fondsen heeft dhr. [appellant zaak1] EUR 3,5 miljoen geïnvesteerd in House Movie. Dit bedrijf is uiteindelijk failliet gegaan. (…)

(…)

Fonds II

* Nauwelijks debiteuren achterstanden

* Herstel liquiditeitsreserve wordt vertraagd door leegstand Vedior

* Aanzienlijk onderhoud voorzien - additionele uitgifte obligaties - slechts ten dele aangewend voor onderhoud

* Door voornoemde factoren geen rentebetaling in 2011 mogelijk

* Bank heeft aangegeven dat financieringsconstructie te willen herzien (i.v.m. valutarisico's voor de bank)

* Eerste aflopende huurcontracten per oktober 2010

* Leegstand in 4 panden: lopende onderhandelingen voor 3 panden.

(…)

Fonds III

* Nauwelijks debiteuren achterstanden

* Herstel liquiditeitsreserve loopt goed

* Bank heeft aangegeven de financieringsconstructie te willen herzien (i.v.m. valutarisico's voor de bank)

* Eerste aflopende huurcontracten in 2011, veel aflopende huurcontracten in 2012, kan invloed hebben op rentebetalingen in het jaar 2012

* Leegstand Rabobank: contract is opgezegd, moeilijke verhuurmarkt."

3.26.
Volgens de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State II van 11 april 2011 heeft [G] verklaard:
"(…) De vordering op de heer [appellant zaak1] betreft alles wat aan het fonds is onttrokken. Eerst zijn er gelden naar de moedervennootschap Bouw State Holding B.V. overgemaakt en die zijn vervolgens naar Bouwhuis Vastgoed B.V. overgemaakt. Op het niveau van Bouwhuis Holding staat B.V. staat een vordering op Bouwhuis Vastgoed B.V. op de balans. De hoogte van die vordering is ongeveer 7 miljoen euro. (…)."

Op een vraag van de heer [I] welk percentage van de vordering betrekking heeft op Bouw State II heeft [G] geantwoord dat dit circa 2 miljoen euro bedraagt.

3.27
In de notulen van een vergadering van de obligatiehouders van Bouw State III van 11 april 2011 staat vermeld, voor zover van belang:
"4. Toelichting Jaarrekening 2010
(…)

De heer [J] leest op pagina 13 van de jaarstukken dat er voor 8,5 miljoen euro aan obligaties is binnengekomen terwijl er slechts 7,5 miljoen euro is besteed.

De heer [G] legt uit dat onderzoek globaal heeft uitgewezen hoe de geldstromen zijn gelopen. Er is ongeveer 7,5 miljoen euro echt in het fonds gekomen terwijl 950.000 euro is doorgestort naar Bouwhuis Vastgoed B.V. Dat is onderdeel van de vordering van 1,4 miljoen euro op Bouwhuis Vastgoed B.V.

(…)

5. Liquiditeitspositie fonds / cashflow prognoses 2011-2013

(…)

* Er was toegezegd om per 1 januari rente te gaan betalen, maar dat is tot nader orde uitgesteld vanwege het faillissement van Impact Retail. Deze huurder betaalde € 730.000 per jaar wat gelijk staat aan ongeveer een derde van alle huurinkomsten van het fonds. Inmiddels is bekend dat er een nieuwe huurder in het pand komt.

(…)

Overigens was in deze huurovereenkomst geen bankgarantie opgenomen terwijl die later in de dossiers wel is aangetroffen. Op grond van die bankgarantie heeft Rabobank € 210.000 uitbetaald. Dat is een onvoorziene meevaller in de cashflow berekening en op grond daarvan overweegt de directie een eenmalige uitkering aan obligatiehouders te doen."

3.28
Bij brieven van 25 januari 2013 heeft de directie van Bouw State II en III een update aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. verzonden waarin staat:
"Zoals u zult hebben vernomen in de media zijn de marktomstandigheden voor vastgoedbeleggingen verder verslechterd ten opzichte van het jaar 2011 en de vooruitzichten voor 2013 zijn bepaald niet rooskleurig. De invloed van de verslechterde omstandigheden hebben in de eerste helft van 2012 een grote impact gehad op de vastgoedportefeuille van het fonds en wij zien helaas nog geen tekenen van verbetering.(…)"

In de brief van de directie van Bouw State II staat verder vermeld:

"Zoals aan u gemeld in het halfjaarbericht zijn wij geconfronteerd met definitieve opzeggingen door de huurders van de objecten in Groningen en Leusden en een faillissement van huurder NIGZ van het object in Woerden. Vooral het wegvallen van de huurders Torex en Duinwijck in Leusden heeft grote gevolgen voor het fonds. Deze huurders maken gezamenlijk 25% uit van de huurinkomsten van het fonds. Hierdoor zal in de tweede helft van het jaar de kasstroom verder verslechteren, tenzij uiteraard de leegstand kan worden ingevuld."

Daarnaast wordt in de brieven aangegeven dat ten aanzien van de bestaande rekening-courantverhoudingen procedures worden gevoerd tegen Bouwhuis Vastgoed B.V.
3.29
Bij brieven van 25 januari 2013 heeft [geïntimeerde zaak2] aan de obligatiehouders van Bouw State II en III geschreven dat de ING Bank de aan Bouw State II en III verstrekte hypothecaire geldleningen heeft opgeëist. Voorts heeft [geïntimeerde zaak2] geschreven dat de ING Bank een aanbod wilde doen van € 3.750,- per obligatie in Bouw State II en III onder de voorwaarde dat alle obligatiehouders zouden instemmen met verkoop van hun obligaties tegen 7,5% van de nominale waarde. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben niet met de regeling ingestemd. Desondanks hebben zij twee maal een bedrag van € 750,- ontvangen onder vermelding van "1e tranche ING".
3.30
[K] en [L] , naast [geïntimeerde zaak2] bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State III, hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. op 4 april 2013 een e-mailbericht gestuurd, waarin staat:
"(…)

De laatste weken hebben wij ook vernomen van acties van obligatiehouders uit andere fondsen.

Wij, als bestuur van fonds III, hebben kennis genomen van de argumenten, maar hebben vooralsnog weinig vertrouwen in de motivering en haalbaarheid van claims die deze partijen menen te zien. Wij zijn van mening dat de kans zeer groot is dat dergelijke acties uiteindelijk tot niets zullen leiden. U staat dan als obligatiehouder aan het einde van de rit met (nog meer) lege handen. Momenteel worden juist alle fondsen door deze publiciteit geschaad. Er is bovendien weinig kans dat andere fondsen (I, II, IV,VI) zich bij deze actie zullen aansluiten.

(…)

Het staat u vrij zelf uw keuze te bepalen of u al of niet op het aanbod van ING wilt ingaan. Wij wensen slechts de situatie te benadrukken waarin wij menen ons te bevinden. Verder staan wij als bestuurders van fonds III neutraal ten opzichte van het standpunt dat u uiteindelijk inneemt en eventuele stappen die u wenst te nemen.(…)"

3.31
Op 27 april 2013 heeft [K] nog een e-mailbericht aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. gestuurd, waarin staat:
"(…)

Hierbij doe ik een laatste poging U te overreden uw obligatie alsnog in te leveren indien U nog iets wilt terugzien van Uw inleg.(….)."

3.32
Op 17 mei 2013 heeft één van de bestuurders van de Stichting Obligatiehouders Bouw State II, [M] , [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. een e-mailbericht gestuurd, waarin staat:
"(…) Degenen die niet zijn ingegaan op het aanbod blijven dan in het bezit van een waardeloos (nu ook dus letterlijk) geworden obligatie.(…)."

3.33
In brieven van 16 mei 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] aansprakelijk gesteld voor de door [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. geleden schade ten gevolge van het (onrechtmatig) handelen van [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] . [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.34
In brieven van 9 februari 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. aan de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III geschreven, voor zover van belang:
"(…)

De juridische verhoudingen tussen de Stichting en [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] , in de hoedanigheid van obligatiehouder, worden (onder meer) beheerst door de trustakte en obligatievoorwaarden, krachtens welke de Stichting is belast met het behartigen, waarnemen en uitoefenen van de rechten en belangen van alle obligatiehouders. [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] stelt zich op het standpunt dat hij zelfstandig in rechte [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] aansprakelijk mag houden en schade mag vorderen. Voor zover al sprake zou zijn van een privatieve last aan de Stichting, heeft [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] die last al eerder opgezegd. [geïntimeerde1 zaak1/appellant1 zaak2] bevestigt de opzegging daarvan hierbij middels deze brief.(…)."

3.35
Op 10 januari 2014 is een raamovereenkomst gesloten met betrekking tot de herstructurering van Bouw State II en III tussen ING Bank, STAK, Bouw State Holding, Bouw State Holding III, Bouw State II en III en de Stichtingen Obligatiehouders Bouw State II en III. Hierin staat vermeld, voor zover van belang:
"

Bouw State II en Bouw State III zullen de aan hen verstrekte obligatieleningen afkopen door middel van een afkoopsom:

* Bouw State II zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan

Stichting BS II;

* Bouw State III zal een bedrag van EUR 3.750 per uitstaande obligatie (…) voldoen aan

Stichting BS III.(…)."

beslissing

4

4.1
[geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hebben tegen [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] vorderingen ingesteld, die na wijziging van eis, luiden:I) te verklaren voor recht dat [appellant zaak1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II en/of Bouw State III jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld,II) te verklaren voor recht dat [geïntimeerde zaak2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting Obligatiehouders II en/of III jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld,III) te verklaren voor recht dat [appellant zaak1] en/of [geïntimeerde zaak2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. door misbruik te maken van de trustconstructie, IV) [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 130.003,16, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, althans een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat,V) [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] in de proceskosten te veroordelen.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2016 een niet-ontvankelijkheidsverweer van [appellant zaak1] en [geïntimeerde zaak2] verworpen en vervolgens bij eindvonnis van 13 december 2017 voor recht verklaard dat [appellant zaak1] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van Bouw State II en Bouw State III jegens [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft [appellant zaak1] op die grond veroordeeld om aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. een bedrag van € 108.300,16 als schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 mei 2015 tot de dag van volledige betaling en [appellant zaak1] in de proceskosten veroordeeld ten bedrage van € 5.890,19, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. De overige vorderingen jegens [appellant zaak1] zijn afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. jegens [geïntimeerde zaak2] zijn afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. in de proceskosten van [geïntimeerde zaak2] .
beslissing

5

5.1
Het hof zal, anders dan de rechtbank heeft gedaan, beslissen dat de vorderingen van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. jegens [appellant zaak1] alsnog moeten worden afgewezen. Het hof zal daarbij wel het verweer van [appellant zaak1] dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. jegens hem niet de bevoegdheid hebben de vorderingen in te stellen, verwerpen. Het hof komt in de zaak van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. tegen [geïntimeerde zaak2] tot dezelfde beslissing als de rechtbank, ook over de proceskosten. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. moeten in de zaak tegen [appellant zaak1] diens proceskosten in de procedure bij de rechtbank en bij het hof vergoeden en in de procedure tegen [geïntimeerde zaak2] diens proceskosten in hoger beroep. Het hof zal hierna deze beslissingen motiveren.
6. De motivering van de beslissingen in hoger beroep in zaak I ( [appellant zaak1] / [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s.)

6.1
[appellant zaak1] vordert in het hoger beroep, kort gezegd, vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 19 oktober 2016 en 13 december 2017, niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. in hun vorderingen, althans afwijzing daarvan, veroordeling van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. tot terugbetaling van hetgeen [appellant zaak1] op grond van het eindvonnis aan [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en veroordeling van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. in de kosten van het geding bij de rechtbank en het hof, te vermeerderen met wettelijke rente, nakosten en wettelijke rente over die nakosten.
6.2
[appellant zaak1] handhaaft in zijn verweer, dat door de rechtbank is verworpen, dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. niet bevoegd zijn tot het voeren van deze procedure tegen [appellant zaak1] . Volgens [appellant zaak1] hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. dit recht (die bevoegdheid) exclusief aan de Stichting Obligatiehouders Bouw State II en III gegeven, omdat in de artikelen 8.1 van de obligatievoorwaarden (zie hiervoor onder 3.7) en 8.4 van de trustakte sprake is van een zogenaamde privatieve last. [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. zouden om die reden in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.
6.3
Dit hof heeft in een eerdere procedure al eens een oordeel gegeven over de reikwijdte en strekking van de door [appellant zaak1] genoemde bepalingen. In het arrest in die procedure van 24 oktober 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:9213) is in rechtsoverwegingen 5.1.3-5.1.5 een oordeel gegeven over de uitleg van de in de obligatievoorwaarden en de trustakte voorkomende artikelen met precies dezelfde bewoordingen. In die procedure werd
[appellant zaak1] , (middellijk) bestuurder van het fonds Bouw State V, net als in deze zaak (door andere obligatiehouders) aansprakelijk gehouden op grond van onrechtmatige daad.

6.4
Het hof oordeelde in die zaak dat uitleg van de bepalingen dient te geschieden aan de hand van de zgn. haviltexnorm (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158), waarbij beslissende betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
6.5
De in die eerdere zaak door het hof bij de uitleg in aanmerking genomen gezichtspunten gelden ook in deze zaak. Het gaat om bedingen met obligatiehouders, zoals [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s., waarover niet is onderhandeld en die bedingen kwalificeren als algemene voorwaarden. De rechtbank heeft in deze zaak de bedingen waarom het gaat in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 19 oktober 2016 ook zo gekwalificeerd. Daartegen heeft [appellant zaak1] niet gegriefd, zodat dat in hoger beroep vast staat. Dat brengt mee dat de uitleg van de betreffende bepalingen mede afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de obligatievoorwaarden en de trustakte als geheel. De bedingen hebben het verstrekkende gevolg dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. van een hen in beginsel toekomende bevoegdheid, namelijk om [appellant zaak1] aansprakelijk te houden op grond van een onrechtmatige daad en schadevergoeding te vorderen en daartoe een procedure te beginnen, geen gebruik zouden kunnen maken. Dat gevolg brengt mee dat terughoudendheid op zijn plaats is als het gaat om de vraag of sprake is van een privatieve last en hoe ver die strekt. In het licht van deze gezichtspunten acht het hof ook in deze zaak de bewoordingen van de bepalingen waarop [appellant zaak1] doelt, meer in het bijzonder de woorden ‘als tegenover derden’, niet zodanig duidelijk dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. hadden moeten begrijpen of uit deze woorden moeten afleiden dat zij geen vorderingen tot het verkrijgen van een verklaring voor recht en tot schadevergoeding tegen [appellant zaak1] zouden kunnen instellen en dat slechts de Stichting Obligatiehouders dat zou kunnen doen. Bij dat oordeel is betrokken dat in de beschrijving van de doelstelling van de Stichting Obligatiehouders in artikel 3 van haar statuten (zoals hiervoor geciteerd in 3.9) het instellen van vorderingen als de onderhavige niet is opgenomen. Ook artikel 10.1 van de obligatievoorwaarden kent geen regeling voor procedures als de onderhavige. Het hof volgt [appellant zaak1] evenmin in zijn stelling dat de bepalingen zo moeten worden uitgelegd (en dat [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. dat redelijkerwijze zo hebben moeten begrijpen) dat [appellant zaak1] als persoon valt onder de term ‘Uitgevende Instelling’ die in artikel 8.1 van de obligatievoorwaarden is genoemd. Nu [appellant zaak1] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld of gezichtspunten heeft aangedragen die tot een andere uitleg kunnen leiden slaagt het verweer van [appellant zaak1] niet.
6.6
Een beoordeling van de andere onderdelen van de grief, die gaan over het oordeel van de rechtbank dat de bedingen onredelijk bezwarend zijn en daarom buiten toepassing blijven, kan achterwege blijven. De in die onderdelen geformuleerde bezwaren gaan er immers van uit dat de bedingen naar hun inhoud en betekenis in de weg staan aan de processuele bevoegdheden van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. Dat uitgangspunt is hiervoor verworpen. Grief I faalt.
6.7
[appellant zaak1] heeft in de bestreden dat hij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. gestelde schade van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. Hij is het niet eens met zijn veroordeling door de rechtbank tot het betalen van schadevergoeding. In reactie daarop hebben [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. bij memorie van antwoord een aantal feitelijke grondslagen gesteld op grond waarvan zij menen dat [appellant zaak1] wel aansprakelijk is voor hun schade. Die grondslagen zijn te onderscheiden in i) het (doen) openbaar maken van misleidende mededelingen voorafgaand aan de beslissingen van [geïntimeerden zaak1/appellanten zaak2] c.s. om deel te nemen in de fondsen met het kopen van de obligaties en ii) onrechtmatige gedragingen nadien.
i) openbaar maken misleidende mededelingen

6.8
De vraag of sprake is van misleidende mededelin