Uitspraak ECLI:NL:GHARL:2019:9541

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 06-11-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 04-11-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHARL:2019:9541, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.260.858/01


Bron: Rechtspraak


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.858/01(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7463218)
beschikking van 4 november 2019

in de zaak van

Talpa Media B.V.

gevestigd te Laren,verzoekster in het principaal hoger beroep,verweerster in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster,hierna: ,advocaat: mr. E.C.B. Adriaanse, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen

[verweerder]

wonende te [A] ,verweerder in het principaal hoger beroep,verzoeker in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verweerder,hierna: ,advocaat: mr. J. Schulp, kantoorhoudend te Amsterdam.

ECLI:NL:GHARL:2019:9541:DOC
nl

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.858/01(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7463218)
beschikking van 4 november 2019

in de zaak van

Talpa Media B.V.

gevestigd te Laren,verzoekster in het principaal hoger beroep,verweerster in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster,hierna: ,advocaat: mr. E.C.B. Adriaanse, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen

[verweerder]

wonende te [A] ,verweerder in het principaal hoger beroep,verzoeker in het incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: verweerder,hierna: ,advocaat: mr. J. Schulp, kantoorhoudend te Amsterdam.
1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in beschikking van 14 maart 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

2

2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:- het beroepschrift (met producties) van Talpa, ter griffie ontvangen op 12 juni 2019;- het verweerschrift tevens verzoekschrift incidenteel hoger beroep (met producties) van [verweerder] ;- het verweerschrift incidenteel hoger beroep (met producties) van Talpa;- het van de zijde van Talpa op 8 augustus 2019 ontvangen proces-verbaal van de terechtzitting bij de kantonrechter van 28 februari 2019.
2.2
De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaats gevonden op 9 oktober 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop daarvan hebben partijen beschikking gevraagd.
2.3
Talpa heeft in het principaal hoger beroep gevorderd de beschikking van de kantonrechter te vernietigen op het punt van de uitgesproken ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa en de toekenning van een billijke vergoeding van € 1.026.449,08 bruto, subsidiair deze billijke vergoeding te matigen tot nihil, een en ander met veroordeling van [verweerder] tot terugbetaling van de ontvangen (netto) billijke vergoeding en diens veroordeling in de proceskosten van beide instanties.
2.4
[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep primair gevorderd herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft hij gevorderd toekenning van een billijke vergoeding die overeenkomt met de vierde en vijfde termijn van het Talpa Management Participatie Plan op basis van een deelnamepercentage van 1%, subsidiair 0,4%, een en ander met veroordeling van Talpa in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
3

3.1
De kantonrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.21 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn door partijen geen bezwaren ontwikkeld. Aangevuld met wat in hoger beroep overigens nog is komen vast te staan, zijn de feiten, voor zover van belang, als volgt.
3.2
[verweerder] , geboren [in] 1963, was sinds 1 februari 2011 in dienst van Talpa, tot1 januari 2016 in de functie van Creatief Directeur en nadien in de functie van CreativeDirector (CD). De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor onbepaalde tijd.
3.3
Talpa is een televisieproductiebedrijf dat actief is op het gebied van het bedenkenen ontwikkelen van concepten en formats voor (televisie)programma’s en het (doen)vervaardigen van audiovisuele producties. Talpa is opgericht door de heer [B] ,hierna ook wel genoemd “ [B] ” of “ [B] ”.
3.4
Talpa Holding N.V. (hierna: Talpa Holding) is de houdstervennootschap van [B] . In maart 2015 heeft Talpa Holding haar belang in Talpa verkocht aan de (buitenlandse)onderneming ITV. De koopprijs bestond uit een vast gedeelte (de initiële koopprijs) en eengedeelte dat afhankelijk is van toekomstige inkomsten van het bedrijf (de zogenaamde“earn-out”).
3.5
Door voornoemde verkoop is het zogenaamde “Talpa Management Participatie Plan” (hierna MPP) in werking getreden, een regeling op grond waarvan - door [B] geselecteerde - deelnemers aan de regeling aanspraak hebben op een bepaald percentage van de verkoopopbrengst. In de arbeidsovereenkomsten met [verweerder] is vastgelegd dat hij in het MPP - in de arbeidsovereenkomsten aangeduid als “Talpa Management Incentive Plan” - zal gaan participeren zodra de regeling van kracht wordt.
3.6
In een brief van 26 maart 2015 van [B] namens Talpa Holding is [verweerder]bericht over de uitkeringen waarop hij als deelnemer van het MPP aanspraak heeft.Meegedeeld is dat de koopprijs in tranches zal worden voldaan, dat de uiteindelijke koopprijspas begin 2020 duidelijk zal zijn en dat de betalingen onder het MPP daarom zullenplaatsvinden in deelbetalingen tot begin 2020. Als voorwaarde voor het recht op eendeelbetaling is vermeld dat de deelnemer op dat moment nog in dienst is van Talpa. In debrief is [verweerder] verder meegedeeld dat zijn percentage 0,4% bedraagt en in een bijgevoegdrekenvoorbeeld is berekend dat hij verspreid over vijf termijnen naar verwachting eenbedrag van € 3.632.000,- zal ontvangen, te weten:
[verweerder] heeft de brief voor akkoord ondertekend.De eerste drie termijnen van het MPP heeft [verweerder] inmiddels ontvangen (zie ook 3.21).
- Closing transactie € 816.000,-- Begin 2017 € 400.000,-- 31-12-2018 € 408.000,-- 31-12-2019 € 408.000,-- Begin 2020 € 1.600.000,-
3.7
In januari 2017 heeft [verweerder] een zogenaamde 360° beoordeling gehad en deze geëvalueerd met mevrouw [C] , HR manager bij Talpa (hierna te noemen [C] ). [C] heeft naar aanleiding van deze bespreking het volgende genoteerd en aan [verweerder] overgelegd:
"Terugkoppeling 360°

Totale beoordeling over 2016:

Score : 3

Nieuwe salaris per januari 2017 : + 1,5%

Bonus over 2016 in maanden : 2 maanden"

- Leuke en aardige vent

- Gedreven

- Passie voor zijn vak

- Wat terug komt is het feit dat [verweerder] chaotisch warrig verstrooid kan overkomen. Medewerkers kunnen hier in de praktijk moeite mee hebben, want er is juist behoefte aan duidelijkheid.

- [verweerder] kan een bepaalde manier van vraagstelling hebben waarmee hij achterdochtig lijkt (doet hij waarschijnlijk niet bewust) - het geeft soms niet het vertrouwen waar mensen op hopen. Het creëert onrust op soms onnodige momenten.

- Taak van een CD is zorgen voor heldere voortgang, voor de troepen uit, (snel) beslissingen nemen en het gevoel is dat [verweerder] niet altijd een snelle beslisser is wat wel heel prettig zou werken.

3.8
In reactie op de onder 3.7 genoemde notitie heeft [verweerder] op 22 maart 2017 ondermeer het volgende aan [C] geschreven:
"Allereerst ondersteun ik dit zgn 360 graden onderzoek zeer en dat hieruit een aantal

"verbeterpunten" komen waar ik aandacht aan zal besteden (...) Niet dat ik 't met alle punten

volledig eens ben. (...)

Kort mijn reactie op jouw analyse:

reageren en besluiten nemen. Snel is niet altijd goed!

(...)"

- Chaotisch: klopt ten dele, herken ik ook wel af en toe en ervaar ik zelf af en toe ook als lastig, maar... dit wordt vaak onbewust verward met: creatief, origineel, anders denken, out of the box, zaken bewust nog eens omdraaien en op z'n kop zetten... Ook allemaal prettige eigenschappen waar ik dankbaar gebruik van maak, ook zeer tevreden over ben (...)

- Achterdochtig: kan ik me wel iets bij voorstellen, maar ben ik zeker niet van nature, integendeel, het is waarschijnlijk mijn ietwat (aangeleerde, overgenomen) over-kritische

houding benadering tov collega's en situaties omdat ik graag het naadje van de kous wil weten (.. )

- Snel beslissen: herken ik me niet in maar ik zal hier zeker op letten en nog strakker

3.9
In een e-mail van 12 mei 2017 heeft [C] het volgende aan [verweerder] geschreven:
“ [B] en jij hebben eergisteren (10 mei) een meeting met elkaar gehad waarin het volgende is besproken.

[B] heeft jou de vraag gesteld of jij op de hoogte bent van wat het MPP financieel inhoudt op het moment dat de earn-out over 3 jaar daadwerkelijk wordt behaald. In jouw geval houdt dit potentieel een bedrag in van 3,8 mio bruto. [B] heeft aangegeven dat hij jou dit op dit moment niet waard vindt.

Ter onderbouwing hiervan heeft hij een aantal redenen gegeven.

Afgelopen februari heeft een belangrijke meeting plaatsgevonden met alle key-managers binnen Talpa. In deze meeting is de toekomst van Talpa aan de orde geweest, hoe we met elkaar de earn-out kunnen behalen, wat hiervoor nodig is, waar we kunnen versoberen etc. etc. Jij was bij deze belangrijke meeting als enige niet aanwezig en dat heeft John mateloos geïrriteerd.

Jij bent vanaf januari 2016 de functie van Creative Director gaan uitoefenen. Naar de mening van [B] is dit niet naar volle tevredenheid.

[B] heeft eerder aangegeven wat hij verwacht van een Creative Director en heeft afgelopen week nogmaals zijn verwachtingen bij jou aangegeven, te weten:

- een Creative Director acteert daadwerkelijk en (pro)actief als hoofd van een aantal

producties;

- neemt op basis van diverse scenario's snel en kordaat besluiten om de snelheid binnen het productieproces hoog te houden;

- prikkelt, motiveert en enthousiasmeert teams en brengt medewerkers op een hoger niveau

Vanaf jouw start als Creative Director heb jij 3 dagelijkse programma's onder jouw

verantwoordelijkheid gehad, waarbij je "alles" inhoudelijk hebt kunnen uitproberen, de

programma's dagelijks hebt kunnen bijsturen en inhoudelijk creatief heel veel van deze programma's hebt kunnen maken. In de ogen van [B] is bij lange na niet het niveau gehaald wal hij had verwacht en wat mogelijk was geweest. Het is zoals hij het noemt “slappe hap".

Een nieuw programma waar jij verantwoordelijk voor bent als CD is “Mensenkennis". Een zeer belangrijk programma dat de potentie heeft echt groot te worden.

[B] heeft aangegeven jou uit te dagen dit programma volledig als CD te dragen, op hoog niveau verder te brengen en als zodanig te functioneren en te acteren. Daarnaast blijf je verantwoordelijk voor Koffietijd, RTL live en Utopia. Ondanks het aanbod van [B] om Utopia bij je weg te halen, zodat je je volledig kunt focussen op Mensenkennis. Koffietijd en RTL Live heb jij aangegeven als CD verantwoordelijk te willen blijven voor Utopia.

Zodra de opnamen van Mensenkennis hebben plaatsgevonden (september, oktober 2017). zal een evaluatie plaatsvinden (en uiteraard zal waar mogelijk ook tussentijds geëvalueerd worden). Op dit moment wil [B] de eerste earn-out betaling aan jou uitstellen tot het moment van de evaluatie en op dat moment zal hij beslissen hoe om te gaan met de eerste earn-out MPP betaling en de verdere toekomstige MPP betalingen.

[B] heeft aangegeven dat jij overigens niet de enige bent waar hij een dergelijk gesprek mee voert.

Daarnaast heeft [B] jou laten weten na te willen denken over jouw verzoek, om direct aan hem te rapporteren met betrekking tot alle programma's waar jij verantwoordelijk voor bent. [B] heeft jouw verzoek serieus in overweging genomen, echter heeft hij besloten dat jij toch aan [E] blijft rapporteren met als reden dat [B] juist werkzaamheden wil delegeren in plaats van extra creëren."

3.10
In een e-mail van 19 september 2017 heeft de heer [D] (CEO van Talpa, hierna te noemen [D] ) onder andere het volgende aan [verweerder] geschreven:
“Afgelopen maandag, 11 september, hebben wij een evaluatie gehad naar aanleiding van het gesprek tussen jou en [B] op 10 mei jl.

In de meeting van 10 mei jl. heeft [B] zeer helder weergegeven wat zijn verwachtingen van jou in de functie als Creative Director zijn. Dit zit hem met name in de hoge mate van

verantwoordelijkheidsbesef en de competenties en leiderschapskwaliteiten die bij deze functie komen kijken, maar die [B] bij jou onvoldoende terug ziet. Zoals aangegeven is hij zeer ontevreden over de manier waarop jij tot dat moment functioneerde. [B] heeft jou de uitdaging gegeven een nieuw programma (Mensenkennis) volledig als CD te dragen en daarbij alsnog te laten zien dat je op het bij de functie van CD passende niveau kan functioneren en kan acteren. Je weet dat dat wat [B] en Talpa betreft voor jou de laatste kans was om te laten zien wat je kan.

De ontevredenheid zit hem met name in jouw pro-activiteit (of beter gezegd: het gebrek daaraan), de snelheid van beslissingen nemen zodat de snelheid binnen het productieproces gewaarborgd blijft en het prikkelen, motiveren en enthousiasmeren van teams, naast het feit dat je als CD medewerkers op een hoger niveau dient te brengen. Zoals afgesproken zou een nieuwe evaluatie volgen na de opnamen van Mensenkennis (september oktober). Die evaluatie heeft afgelopen maandag plaatsgevonden. In dit gesprek heb ik je aangegeven dat [B] van mening is dat je nog steeds niet op het juiste niveau functioneert. Tijdens zijn vakantie heeft hij, wederom, zelf veel tijd moeten steken in de voorbereidingen van het programma. Dat heeft hem nogmaals doen beseffen dat jij niet het verschil maakt als CD en dat hij jou niet langer deze grote verantwoordelijkheid toevertrouwt. We zien dat de kwaliteit van de programma's waar je verantwoordelijk voor bent onvoldoende is en als Talpa lopen we risico dat we hierdoor geraakt worden in onze reputatie naar onze klanten.

Daarnaast heeft het gebrek aan kwaliteit een negatief effect op de mensen die jij moet aansturen. Ook dat kunnen we ons als Talpa simpelweg niet veroorloven."

3.11
In een e-mail van 6 oktober 2017 heeft [D] het volgende aan [verweerder] geschreven:
"Je weet dat [B] al langere tijd niet tevreden is over je prestaties. Dat heeft er begin 2016 toe geleid dat je van Creatief Directeur Creative Director werd, met bijbehorend lager salaris.

Ook als CD presteer je niet naar verwachting. Zoals eerder aan je is aangegeven, zowel in

gesprekken als in verslagen van die gesprekken, is de kwaliteit van de programma 's waarvoor jij verantwoordelijk bent onvoldoende Je hebt daar in mei met [B] een gesprek over gehad. [B] heeft je toen de kans gegeven je alsnog te bewijzen door je de verantwoordelijkheid te geven voor het nieuwe programma "Mensenkennis". Ook in je aansturing van de productie van "Mensenkennis " heb je niet weten te overtuigen.

Talpa kan het zich niet veroorloven dat haar reputatie wordt aangetast. Wij zien geen andere

mogelijkheid dan de verantwoordelijkheid voor de programma's die tot nog toe aan jou waren toevertrouwd aan een ander over te dragen. Dat hadden wij graag gedaan langs een vooraf met jou uitgestippelde route, zodat er over en weer zo min mogelijk ruis ontstaat. Je hebt de afgelopen dagen duidelijk en meerdere keren aangegeven dat je niet ingaat op ons voorstel om met elkaar om de tafel te gaan. Dat vind ik heel spijtig, maar het is niet anders.

Je kunt hoe dan ook niet verder als Creative Director binnen Talpa. Vanaf nu worden de

programma 's die onder jou vielen op een andere wijze aangestuurd. Ik verzoek je per direct niet meer op de werkvloer te komen en je niet meer met de producties te bemoeien. Niet direct en niet indirect. (…)"

3.12
[verweerder] heeft, via zijn advocaat, op 7 oktober 2017 bezwaar gemaakt tegen zijn schorsing en heeft verzocht hem tot zijn werk toe te laten. Talpa heeft niet aan dit verzoek voldaan.
3.13
Over het functioneren van [verweerder] heeft [B] op 17 oktober 2017 een verklaring opgesteld. Daarin valt te lezen:
"(…) Onder mij functioneren 6 Creative Directors die ieder een aantal programma's onder hun volledige verantwoordelijkheid hebben. Voor mij is het van groot belang dat ik meer dan

200% kan vertrouwen op de creatieve en leidinggevende capaciteiten van deze CD's, af

kan gaan op hun oog voor detail, hun doortastendheid en nauwkeurigheid.

[verweerder] zou in staat moeten zijn, met zijn jarenlange ervaring, te voldoen aan de

verwachtingen die ik stel aan een Creative Director. Ik heb hem meerdere keren

aangesproken op het feit dat hij naar mijn idee te slordig werkt, niet doortastend genoeg

is en vaak te gemakzuchtig is (te snel tevreden).

Afgelopen mei heb ik een heel duidelijk gesprek met [verweerder] gevoerd waarbij ik nogmaals

heb weergegeven wat mijn verwachtingen van hem als CD zijn en ik hem nog de kans

heb geboden om met het nieuwe format Mensenkennis te laten zien dat hij de titel

Creative Director meer dan waard is.

Helaas heeft hij dit niet waar kunnen maken, wat in de evaluatie door [D] bij

hem is aangegeven. Gedurende dit productieproces heb ik tijdens mijn vakantie

meerdere malen moeten bijsturen, heb ik filmpjes regelmatig afgekeurd en tijdens de

studiedagen van Mensenkennis zijn echt fouten gemaakt die niet gemaakt hadden mogen

worden. Dit herhaalde zich ook tijdens het productieproces van Happy Hour.

Juist omdat het neerzetten van een nieuw format zo belangrijk is voor het bereiken van

internationaal succes en daarmee voor de waarde van Talpa Media, ben ik van mening

dat [verweerder] als CD niet voldoet en in deze functie niet kan terugkeren. [verweerder] zit er niet

genoeg bovenop en hij maakt niet het verschil."

3.14
In verband met de non-actiefstelling heeft tussen partijen een kort gedingplaatsgevonden met als inzet de wedertewerkstelling van [verweerder] . Talpa is bij vonnis van 2 november 2017 veroordeeld, op straffe van verbeurte van dwangsommen, [verweerder] in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden als creative director op de gebruikelijke wijze en onbelemmerd te hervatten. In het vonnis is onder meer overwogen:
"(…)

4.9.
Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voorshands niet

aannemelijk dat [verweerder] , mede gelet op de beoordeling van zijn functioneren in 2016 als voldoende, op een adequate wijze op zijn functioneren is aangesproken en evenmin dat Talpa voldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen.

(...)"

In hoger beroep (arrest van dit hof van 15 januari 2019) is dit vonnis bekrachtigd.
3.15
Op 7 november 2017 is door [C] een eerste voorstel voor een verbetertrajectopgesteld. Hierin staat onder andere:
"(...)

Inhoud verbetertraject & afspraken

Coaching (wekelijks)

Timemanagement zou een van de opties qua training kunnen zijn (nog concreet maken)

360° onderzoek (extern) z.s.m. als nulmeting en over aantal maanden

Wekelijkse evaluatie en vastlegging overleg en van vorderingen

Pakket programma's Koffietijd, 5 uur Live, Utopia

- Koffietijd en 5 Uur Live functionerend onder en rapporterend aan [E]

- Bij Utopia was het al zo dat Ylle volledig zelfstandig opereerde en dit kunnen we ook zo handhaven

o Focus voor jou ligt dus op Koffietijd en 5 Uur Live

Afspraken die we gemaakt hebben:

Deze week maken we het verbeter traject concreet.

Om dit concreet te kunnen maken zullen we morgen bovenstaande kritische feedback

bespreken en hoop ik dat jij ook met concrete ideeën komt hoe jij dit zelf ziet.

- We spreken wekelijks af om te evalueren.

- Een wekelijkse afspraak met [E] zal worden ingepland om de voortgang van

de programma's door te nemen."

3.16
In reactie daarop (en een later mailbericht van [C] aan [verweerder] van 20 november 2017) schrijft [verweerder] aan [C] :
"(…) Ik zal de door Talpa geuite - onderbouwde - kritiek ter harte nemen en ook daaraan vanzelfsprekend werken. Ik heb jou al eerder aangegeven dat het door Talpa gewenste verbetertraject en de inhoud daarvan mijns inziens niet in redelijke verhouding staat tot mijn functioneren. Zoals aangegeven, is niets menselijks mij vreemd maar een groot deel van de door Talpa ten behoeve van het kort geding geconstrueerde kritiekpunten zijn volledig uit de lucht gegrepen. Jij en ik zijn nog niet toegekomen aan het maken van een analyse van de door jou genoemde punten waar ik mij wel en waar ik mij niet in kan vinden. Wat mij betreft kunnen we dat ook in samenspraak met de procesbegeleider doen.

(…)

maar wel wil ik gelijktijdig contact opnemen met een procesbegeleider, zodat het door jullie gewenste verbetertraject ook op een eerlijke en objectieve manier kan verlopen.

(…)

Naar mijn mening is er geen enkele aanleiding om mijn takenpakket te bevriezen. De rechter is heel duidelijk geweest dat ik in volle omvang dien te worden toegelaten tot mijn gebruikelijke werkzaamheden. Een volwaardig programmapakket met bestaande, maar ook nieuwe programma's hoort daar ook bij."

Talpa heeft ingestemd met het inschakelen van een procesbegeleider.
3.17
[verweerder] is in december 2017 een nieuw kort geding tegen Talpa gestart, met alsinzet verhoging van de dwangsommen van het vonnis van 2 november 2017. [verweerder] steldezich op het standpunt dat zijn takenpakket met de programma’s Utopia, Koffietijd en 5 UurLive, zodanig klein is geworden dat dit in strijd is met het vonnis van 2 november 2017. [verweerder] is in deze zaak bij vonnis van 10 januari 2018 in het ongelijk gesteld.
3.18
Op 20 februari 2018 is vanuit de Nationale Postcode Loterij (NPL), hoofdsponsorvan Koffietijd en 5 Uur Live, de volgende mail aan [E] (Head of ENGProductions) van Talpa gestuurd."(...) Inmiddels is [verweerder] terug en naar nu blijkt levert zijn aanwezigheid alleen maar onrust op. Niet alleen binnen het team maar ook bij mij.
Vanwege de kwesties van vorig seizoen (situatie rond [F] en de ruzies met presentatie) ben ik voortdurend op mijn hoede dat [verweerder] zaken gaat veranderen zonder overleg met ons.

Dat is niet alleen vervelend, maar ook onwerkbaar gebleken. (...)

Ook vinden wij [verweerder] een creative director bij wie moeilijk te zien is wat hij concreet uitvoert. Hij heeft ons inziens geen toegevoegde waarde, ook niet nu [G] wat langer ziek is. In vergelijking met de andere creative directors van Talpa met wie wij structureel samenwerken wordt dit des te duidelijker. (...)

Bij alle andere Talpa-producties begrijpen we de functie en toegevoegde waarde van een creative director. Bij Koffietijd en 5 Uur Live zien wij die toegevoegde waarde van een creative director niet. In elk geval niet in de persoon van [verweerder] . Dit maakt de aanwezigheid van [verweerder] dus feitelijk overbodig. (...) "

3.19
Talpa heeft naar aanleiding van deze e-mail [verweerder] van de programma’s Koffietijd en 5 Uur Live afgehaald. [verweerder] heeft andere programma’s toegewezen gekregen, namelijk: Verzamelkoorts, Mensenkennis en Lucky 13. [verweerder] was het daar niet mee eens en heeft dit in een e-mail van 23 februari 2018 aan [C] laten weten.
3.20
Vanaf 7 maart 2018 was [verweerder] arbeidsongeschikt. Vanaf augustus 2018 zijnpartijen in gesprek gegaan over de re-integratie van [verweerder] , in aanwezigheid van een externe procesbegeleider.
3.21
Bij vonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank op een vordering van [verweerder]geoordeeld dat Talpa Holding aan [verweerder] de tweede deelbetaling in het kader van hetMPP diende te voldoen op basis van een deelnemerspercentage van 0,4%, zoals Talpa Holding stelde en niet op basis van 1,0% zoals [verweerder] vorderde. Bij arrest van 1 oktober 2019 van dit hof is het vonnis van de rechtbank bevestigd. Bij dat arrest is Talpa Holding ook veroordeeld de derde MPP-termijn (die van 31 december 2018) te voldoen.
3.22
Op 17 september 2018 heeft Talpa een re-integratievoorstel aan [verweerder] gedaan. Daarin staat onder meer:
"(…) Start re-integratie zal voorlopig in een andere functie binnen Talpa plaatsvinden. Eigen functie leent zich niet voor re-integratie (eigen functie vergt 24/7 inzet en volledige

beschikbaarheid).

Afhankelijk van datum start re-integratie (voorstel: 1 oktober 2018) zal HR binnen Talpa

kijken waar mogelijkheden liggen. Talpa denkt aan nader af te stemmen creatieve

functie bij Content."

Herhaald wordt voorts dat het verbeterplan onverminderd geldt.
3.23
Op 28 november 2018 doet Talpa een tweede reïntegratievoorstel aan [verweerder] . Ook in dit voorstel staat centraal dat re-integratie niet plaats vindt in de eigen functie en dat het verbeterplan gehandhaafd blijft. Nieuwe startdatum is 10 december 2018.
3.24
Op 1 januari 2019 schrijft [verweerder] het volgende aan Talpa:
"(…) Naar aanleiding van de laatste afspraak met procesbegeleider, [H] op maandag 17 december jl. heb je mij gevraagd om te reageren naar aanleiding van hetgeen we toen besproken hebben met betrekking tot mijn re-integratie bij Talpa.

(…)

Ik heb steeds aangegeven zo snel mogelijk te willen integreren in mijn functie van Creative Director bij Talpa Producties, onderdeel van Talpa Media. Jij hebt herhaaldelijk gezegd dat Talpa niet wil meewerken aan re-integratie in mijn eigen functie als CD. Volgens jou zou dat praktisch niet mogelijk zijn. Echter, vanaf het begin van onze gesprekken met procesbegeleider [H] heb ik het tegendeel onderbouwd. Het is juist heel goed mogelijk om gefaseerd te re-integreren in de voor mij vertrouwde rol van Creative Director bij Talpa Producties.

(…)

De afdeling Content is een onderdeel van Talpa Media en is zeer nauw verbonden met Talpa Producties, waar de CD's werkzaam zijn. Voor mij is dit een passend ''voorportaal" voor de re-integratie, met als doel om na 2 of 3 maanden weer volwaardig aan de slag te gaan als CD.

(…)

MAS Media is een totaal ander bedrijf, is op geen enkele manier te vergelijken met Talpa

Producties en biedt geen waardige re-integratie in mijn functie als CD.

(…)

Gelet op jullie plotselinge koerswijziging zou ik willen voorstellen dat ik met ingang van maandag 14 januari gewoon start met de re-integratie in mijn functie als CD bij Talpa Producties."

3.25
Op 17 januari 2019 heeft de bedrijfsarts aan Talpa onder meer bericht dat er geenmedische beperkingen zijn vast te stellen en dat zij [verweerder] in staat acht om werkconditieop te bouwen in een periode van 6 tot 8 weken.
3.26
Op 31 januari 2019 schrijft [verweerder] aan [C] , HR manager van Talpa:
"(…) Ook jouw suggestie dat het vanaf het eerste re-integratiegesprek helder zou zijn

geweest dat re-integratie binnen Talpa geen optie is, is niet alleen onjuist maar bovenal

onbegrijpelijk en kwetsend.

Ik zal een afspraak maken met de heer [I] (hof: arbeidsdeskundige van Elabo, hierna onder 3.27), maar je zult begrijpen dat ik (net als de bedrijfsarts) het totaal niet eens ben met jouw idee om ineens buiten Talpa te gaan re-integreren."

3.27
Op 11 februari 2019 is door het arbeidsdeskundig adviesbureau Elabo in de persoon van de arbeidsdeskundige [I] een rapport uitgebracht. In het rapport staat:
"(…)

4.1.2
Arbeidsdeskundige oordeelsvorming

De bedrijfsarts geeft aan dat werknemer normaal belastbaar wordt geacht.

Zij geeft aan dat "Op basis van mijn bevindingen kan ik geen medische beperkingen (meer) vaststellen en acht ik de heer [verweerder] in staat om werkconditie op te bouwen. Mijn advies is om hiervoor een periode van 6-8 weken te nemen.

Passendheid eigen werk:

Wanneer ik de informatie van de bedrijfsarts vergelijk met de belasting in het eigen werk dan kom ik niet tot overschrijding van de belastbaarheid van werknemer. Feitelijk is werknemer op basis van arbeidsdeskundige gronden daarmee arbeidsgeschikt voor het eigen werk (rekening houdend met een periode van opbouw). Dat heb ik op 06-02-2019 ook zo besproken met de bedrijfsarts."

3.28
De arbeidsdeskundige van het UWV oordeelt op 12 februari 2019:
"(…) Daar er geen beperkingen door de bedrijfsarts zijn vastgesteld, zijn er op arbeidsdeskundige gronden geen taken te duiden in de eigen functie, die qua belasting de belastbaarheid doen overschrijden.

4. CONCLUSIE

Werknemer kan het eigen werk weer volledig doen met inachtneming van een periode van 6-8 weken om werkconditie op te bouwen."

4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1
Talpa heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) subsidiair de h-grond (andere gronden). [verweerder] heeft dat verzoek weersproken, maar voor het geval het wordt toegewezen verzocht aan hem een billijke vergoeding van € 2.052.898,16 bruto toe te kennen. Meer subsidiair heeft hij verzocht veroordeling van Talpa tot betaling van een schadevergoeding tot hetzelfde bedrag.
4.2
De kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Om die reden is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitgesproken per 1 juni 2019. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is toegewezen tot een bedrag van € 1.026.449,08 omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa. De proceskosten zijn ten laste van Talpa gebracht.
overwegingen

5

Beroepsgronden

5.1
Talpa heeft in het principaal hoger beroep 17 beroepsgronden (grieven) ontwikkeld tegen de beschikking van de kantonrechter. Deze grieven richten zich alle tegen het oordeel van de kantonrechter dat Talpa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de op basis van dat oordeel uitgesproken veroordeling van Talpa tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] .
5.2
[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep geen afzonderlijke, als zodanig benoemde, beroepsgronden ontwikkeld. In het incidenteel hoger beroep, zo veel is niettemin duidelijk, betoogt [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan. Om die reden verzoekt hij primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt hij om toekenning van een billijke vergoeding die gelijk is aan de som van de vierde en vijfde MPP-termijn.
Samenvatting beslissing

5.3
Het hierna te motiveren oordeel van het hof houdt in dat de arbeidsverhouding terecht is ontbonden. Dat betekent dat herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW niet aan de orde is. Voor toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW bestaat evenmin grond, omdat ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa ontbreekt. De vordering van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding wordt afgewezen.
Behandelplan

5.4
De aan deze beslissingen ten grondslag liggende overwegingen worden hierna als volgt behandeld:- opzegverbod?- is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden?- ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa?- vordering tot schadevergoeding.
Opzegverbod

5.5
De processtukken waren op het punt van het opzegverbod niet volledig duidelijk, maar ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [verweerder] ziek is gemeld op 7 maart 2018 en dat van volledig herstel sprake was per 14 maart 2019. Dat betekent dat het ontbindingsverzoek (d.d. 11 januari 2019) door Talpa is ingediend tijdens de ziekte van [verweerder] . Dat verzoek houdt echter - daarover bestaat geen verschil van mening tussen partijen - geen verband met de ziekte. Die ziekte staat daarom aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg (artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW).
Is de arbeidsverhouding terecht ontbonden?

5.6
De kantonrechter heeft de arbeidsverhouding tussen partijen ontbonden, welke beslissing [verweerder] aanvalt. In hoger beroep zal daarom eerst moeten worden onderzocht of de kantonrechter terecht tot dat oordeel is gekomen (artikel 7:683 lid 3 BW).
5.7
[verweerder] heeft in dit hoger beroep (principaal en incidenteel) betoogd dat van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is. [verweerder] was eind 2018 bezig met re-integratie. Dat traject had verder gevolgd kunnen worden, waarna [verweerder] weer in zijn functie van CD had kunnen worden tewerkgesteld. Dat geldt zeker ook omdat [B] eerdaags vertrekt bij Talpa, aldus [verweerder] .
Toetsingskader

5.8
Ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan plaatsvinden indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, die een zodanig karakter heeft dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 671b lid 1 aanhef en sub a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub g BW). De verstoring dient, dat is vaste jurisprudentie, ernstig en duurzaam te zijn. Voor de ontbinding moet daarnaast een redelijke grond bestaan en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie moet niet mogelijk zijn of in de rede liggen (artikel 7:671b lid 2 BW juncto artikel 7:669 lid 1 BW).
Verstoorde arbeidsverhouding?

5.9
De functie van [verweerder] is per 1 januari 2016 gewijzigd in die van CD. Zijn takenpakket en verantwoordelijkheden werden naar beneden bijgesteld, de honorering ook. Aan die functiewijziging lag ten grondslag kritiek op het functioneren van [verweerder] , in het bijzonder zijn chaotische vorm van werken en aansturing (verklaring [B] van 17 oktober 2017). Als CD had [verweerder] de volledige verantwoordelijkheid voor de hem toebedeelde programma's. Over het jaar 2016 ontving [verweerder] een beoordeling, die - hoewel in zijn totaliteit voldoende - wel kritiekpunten op het functioneren als CD inhield. Opnieuw werd gesproken over "chaotisch" gedrag (zie hiervoor onder 3.7). In 2017 ging het in de visie van Talpa niet vooruit met het functioneren van [verweerder] . Integendeel, in mei 2017 liet [B] aan [verweerder] weten dat het niveau van zijn functioneren niet was wat van een CD verwacht mocht worden. Om [verweerder] de kans te geven alsnog te laten zien dat hij als CD goed kon functioneren is hem toen het nieuwe programma Mensenkennis toevertrouwd. In de visie van Talpa heeft [verweerder] echter geen verbetering in zijn functioneren laten zien: filmpjes werden afgekeurd en tijdens de studiodagen werden fouten gemaakt die niet gemaakt hadden mogen worden. Bij het productieproces van het programma Happy Hour herhaalde het voorgaande zich in de visie van Talpa. Daarbij moet worden opgemerkt dat de kritiek op [verweerder] niet uitsluitend afkomstig is van [B] . Meerdere medewerkers van Talpa ( [J] , [C] , [K] en [E] ) verklaren over de gebrekkige aansturing door [verweerder] . Slot van het liedje was dat Talpa geen mogelijkheden meer zag om [verweerder] in de functie van CD te handhaven. Zij heeft hem toen per 6 oktober 2017 van zijn taken ontheven.
5.10
De voorzieningenrechter heeft op 2 november 2017 besloten dat [verweerder] weer tot zijn werkzaamheden als CD moest worden toegelaten, omdat [verweerder] onvoldoende op zijn functioneren was aangesproken en Talpa onvoldoende gedaan had om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen. Daarop heeft Talpa een verbetertraject voorgesteld. Dat verbetertraject voorzag in coaching, training, 360°-onderzoek en wekelijkse evaluatie. [verweerder] hield een beperkt aantal programma's onder zich: Koffietijd en 5 Uur Live. Ook Utopia werd genoemd als behorend tot zijn pakket, maar daarbij werd de kanttekening geplaatst dat collega [L] reeds zelfstandig opereerde bij dat programma. Per 1 januari 2018 ging Utopia volledig naar die collega. Van het verbetertraject was nog niet veel terecht gekomen - daargelaten de vraag bij wie de oorzaak daarvan lag - toen de Nationale Postcode Loterij - hoofdsponsor van de programma's Koffietijd en 5 Uur Live - op 20 februari 2018 liet weten niet meer met [verweerder] te willen werken. Daarop ontnam Talpa [verweerder] ook die programma's. Hem werden in plaats daarvan drie andere programma's toegedeeld: Verzamelkoorts, Mensenkennis en Lucky 13.
5.11
[verweerder] meldde zich vervolgens per 7 maart 2018 ziek. Aanvankelijk was hij volledig arbeidsongeschikt, maar vanaf september 2018 kon begonnen worden met re-integratie. Daartoe stelde Talpa een eerste re-integratievoorstel op (17 september 2018). Uitgangspunt daarbij was dat [verweerder] niet kon re-integreren in de eigen functie. Gedacht werd aan een andere functie binnen Talpa (afdeling Content). Voorgesteld werd te starten op 1 oktober 2018. In de periode van september tot december 2018 zijn er gesprekken tussen partijen geweest onder leiding van een procesbegeleider. Met de feitelijke re-integratie werd niet begonnen. Op 28 november 2018 volgde een tweede re-integratievoorstel. Ook in dit voorstel stond centraal dat re-integratie niet plaats zou vinden in de eigen functie en dat het verbeterplan gehandhaafd zou blijven. Nieuwe startdatum werd 10 december 2018. Ook op die datum werd echter nog niet met de re-integratie begonnen. Een passende functie was niet beschikbaar. Volgens Talpa was de afdeling Content toch geen reële mogelijkheid omdat daarin nauw samengewerkt moe(s)t worden met [B] . De verhouding met hem is echter volledig verstoord. Werken bij dochteronderneming MasMedia bleek evenmin mogelijk omdat dit bedrijf hieraan niet wilde meewerken. De procesbegeleider zag geen mogelijkheden meer de bestaande impasse te doorbreken en adviseerde partijen te spreken over beëindiging van de relatie. Talpa deed een voorstel, maar [verweerder] kon zich daarin niet vinden. Op 1 januari 2019 liet [verweerder] weten dat hij wil re-integreren in eigen werk (CD).
5.12
Deze korte samenvatting van de arbeidsgeschiedenis laat zien dat de samenwerking tussen partijen volledig is vastgelopen en dus ernstig en duurzaam is ontwricht. Talpa acht [verweerder] niet langer geschikt voor zijn functie en stelt dat hij moet verbeteren, [verweerder] is het daarmee volstrekt oneens. Een aangeboden verbetertraject heeft tot niets geleid. Re-integratie is niet of nauwelijks van de grond gekomen en is blijven steken in een paar gesprekken met een procesbegeleider, die vervolgens geen uitweg voor voortzetting van de arbeidsrelatie meer zag. Concrete mogelijkheden om ondanks dit alles nog een zinvolle invulling te geven aan de arbeidsverhouding zijn ook door [verweerder] niet genoemd, anders dan dat hij stelt dat een één-op-één-gesprek met [B] tot een oplossing zou leiden. Op de uitnodiging van dat uiteindelijk door [B] aangeboden gesprek, te houden op 27 februari 2019, is [verweerder] echter niet willen ingaan.
5.13
Ook als het zo zou zijn dat Talpa een verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsrelatie (kantonrechter: geen reële kans bieden tot verbetering van het functioneren, ten onrechte schorsen en ontnemen van de kans op rehabilitatie) doet dat niet af aan de situatie dat de arbeidsverhouding inmiddels wel ernstig en duurzaam is verstoord. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, staat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt op zichzelf niet aan een ontbinding op de g-grond in de weg (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).
5.14
Tot slot is van belang of herplaatsing van [verweerder] binnen Talpa tot de mogelijkheden behoort. Voorop staat dat [verweerder] geen definitieve herplaatsing wenst. Hij wilde hooguit in een korte tijd re-integreren in een andere functie, maar het einddoel was, is en blijft terugkeer in het eigen werk als CD. Deze houding van [verweerder] maakt herplaatsing derhalve reeds lastig. Daarbij komt dat niet gebleken is van concrete mogelijkheden om [verweerder] te herplaatsen binnen Talpa. De afdeling Content is door beide partijen aanvankelijk wel aangemerkt als re-integratieplek, maar als reëel bezwaar tegen herplaatsing in een functie bij Content geldt dat [verweerder] daarin - dat heeft Talpa voldoende aannemelijk gemaakt - zal moeten samenwerken met [B] met wie de verhouding verstoord is, mede omdat hij door [verweerder] (verweerschrift hoger beroep sub 7) is afgeschilderd als een despoot die mensen kan maken en breken en dat ook doet. Weliswaar vervult [B] (eerdaags) geen bepalende functie meer bij Talpa, maar via een service-overeenkomst blijft hij wel met Talpa verbonden en voor Talpa werkzaam. Op de zitting is namelijk door Talpa bevestigd dat [B] geen statutaire rol had, alleen een inhoudelijke. De service-overeenkomst eindigt per 1 januari 2020, maar de verbondenheid is dat [B] dan als opdrachtgever voor zijn SBS6-programma’s zakelijke contacten blijft onderhouden met Talpa en de daarin werkzame creatief verantwoordelijken zoals creative directors - zoals [verweerder] was. Concrete functies elders in het bedrijf, die (kunnen) aansluiten bij [verweerder] ambities, vaardigheden en arbeidsvoorwaarden, zijn evenmin door [verweerder] genoemd. Herplaatsing binnen Talpa is derhalve niet een reële mogelijkheid. Welke functie [verweerder] binnen Talpa ook zou gaan bekleden, zijn gezag op de werkvloer is hij kwijt als gevolg van het feit dat hem herhaaldelijk programma's ontnomen zijn (en moesten worden). Bovendien zal hij op die werkvloer hoe dan ook weer moeten samenwerken met de personen die zich over zijn functioneren negatief hebben uitgelaten.
5.15
De slotsom op dit onderdeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden op de g-grond. Dat betekent dat aan de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld dan wel of een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW moet worden betaald, niet kan worden toegekomen.
Ernstige verwijtbaarheid

Beoordelingskader

5.16
De arbeidsovereenkomst is ontbonden op verzoek van Talpa. Voor een dergelijk geval is in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend .
5.17
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
De verwijten

5.18
De kantonrechter heeft gemotiveerd waarom zij van oordeel was dat Talpa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Talpa is in het principaal hoger beroep opgekomen tegen de argumentatie van de kantonrechter. [verweerder] van zijn kant heeft de stellingen van Talpa weersproken en toekenning van een hogere dan de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding bepleit. Uit dit geheel van stukken kan worden afgeleid dat de door [verweerder] gestelde en door de kantonrechter aangenomen ernstige verwijtbaarheid gelegen is in de volgende thema's:a. [verweerder] is ten onrechte geschorst;b. de uitbetaling van de tweede MPP-termijn is ten onrechte geweigerd;c. aan [verweerder] is geen reële mogelijkheid tot verbetering gegeven;d. de re-integratie van [verweerder] heeft geen reële kans gekregen.
ad a: schorsing

5.19
Talpa is op 6 oktober 2017 overgegaan tot schorsing van [verweerder] . De voorzieningenrechter heeft die schorsing als niet terecht gekwalificeerd in het vonnis van 2 november 2017. Dat oordeel is in hoger beroep door dit hof bevestigd in het arrest van 15 januari 2019. Uit deze gang van zaken blijkt dat Talpa niet tot schorsing had mogen overgaan en in zoverre dus een fout heeft gemaakt. Het enkel maken van een fout is echter nog niet ernstig verwijtbaar. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.
5.20
[verweerder] meent dat de schorsing en alles wat daarna gebeurde, moeten worden geplaatst tegen de achtergrond van de wens van Talpa om hoe dan ook van [verweerder] af te komen. De gedachte achter die wens was volgens hem dat [verweerder] zijn MPP-aanspraken, in de woorden van [B] tijdens het gesprek met hem op 10 mei 2017, niet meer "waard" was. Voor de juistheid van die gedachte is echter geen basis te vinden in het dossier. Uit niets blijkt dat de kritiek van [B] , overige medewerkers van Talpa en de Postcode Loterij Nederland op het functioneren van [verweerder] als CD is verzonnen of, al dan niet in onderling overleg, anderszins is geconstrueerd enkel en alleen om ervoor te zorgen dat [verweerder] zou worden geschorst, vervolgens zou (moeten) vertrekken bij Talpa en dus zijn resterende MPP-aanspraken zou mislopen. Van een bijkomende omstandigheid als bedoeld is in zoverre dus geen sprake. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.
ad b: tweede MPP-termijn

5.21
Voor de kwestie van de tweede MPP-termijn ligt het in feite hetzelfde. Talpa Holding (lees: [B] ) meende gerechtigd te zijn die tweede termijn niet uit te betalen, omdat de geldende MPP-voorwaarden haar de (discretionaire) bevoegdheid gaven niet tot uitbetaling over te gaan. Indien toch betaald zou moeten worden zou dat volgens Talpa Holding dienen te geschieden op basis van een deelnemingspercentage van 0,4% en niet, zoals [verweerder] bepleitte, 1%. De rechter heeft over beide aspecten van dit geschil moeten oordelen. Talpa Holding heeft daarbij deels (wat betreft het uitbetalen) aan het kortste eind getrokken (zie hiervoor onder 3.21), terwijl [verweerder] over de omvang van de betalingen in het ongelijk is gesteld.
5.22
Veronderstellenderwijs dat hier het handelen en nalaten van Talpa Holding (lees: [B] ) aan Talpa moet worden toegerekend, betekent het enkele feit dat Talpa Holding een stelling verdedigd heeft die in rechte niet houdbaar bleek, nog niet dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Daarvan is niet gebleken. Zo zijn er geen aanwijzingen te vinden in het dossier dat Talpa Holding tegen beter weten in heeft verdedigd niet tot uitkering verplicht te zijn, terwijl [verweerder] in de discussie daarover op een ander essentieel onderdeel geen gelijk bleek te hebben. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de weigering om uit te keren in een ander licht plaatsen dan dat van een zakelijk meningsverschil over de gehoudenheid tot uitkering.
ad c: verbetering

5.23
De voorzieningenrechter heeft op 2 november 2017 geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk was dat [verweerder] begin 2017 op adequate wijze op zijn functioneren is aangesproken en evenmin dat Talpa voldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen. Dat oordeel is door het hof bekrachtigd. De schorsing kan, zoals hiervoor ook al vastgesteld, op grond daarvan worden aangemerkt als een fout van Talpa, maar Talpa heeft er onmiddellijk werk van gemaakt die fout te herstellen. Op 7 november 2017 heeft zij immers een verbeterplan opgesteld. In zoverre is van ernstige verwijtbaarheid daarom geen sprake.
5.24
Van dit verbeterplan is, aldus Talpa (beroepschrift onder 6.19) "niets" terecht gekomen. Inderdaad laten de processtukken zien dat het tot niet meer is gekomen dan tot uitvoering van een enkel onderdeel van dat plan. Belangrijkste breekpunt lijkt te zijn de omvang van het takenpakket dat in het kader van het verbeterplan aan [verweerder] werd toebedeeld. Talpa heeft ervoor gekozen dat takenpakket te beperken tot de programma's Koffietijd en 5 Uur Live. Het programma Utopia bleef tot 1 januari 2018 nog wel bij [verweerder] ondergebracht, maar werd feitelijk al gedaan door collega [L] . Per 1 januari 2018 ging Utopia ook formeel over naar deze [L] . Kortom, de "focus voor" [verweerder] lag wat Talpa betreft bij Koffietijd en 5 Uur Live.
5.25
[verweerder] kon deze inkrimping van zijn takenpakket echter niet accepteren. Hij meende dat hem een volwaardig takenpakket moest worden toebedeeld. In zijn visie bestond dat uit meer programma's dan de drie genoemde. De voorzieningenrechter moest er, op verzoek van [verweerder] , aan te pas komen om te beoordelen of hij het gelijk aan zijn zijde had. Op 10 januari 2018 oordeelde de voorzieningenrechter dat [verweerder] op 6 oktober 2017 (datum schorsing) een volwaardig programmapakket had (Koffietijd, 5 Uur Live en Utopia), dat hem dit na het vonnis van 2 november 2017 weer was toegedeeld en dat een aanspraak op meer programma's niet strookte met dat vonnis en de daaraan ten grondslag liggende feitelijke situatie van voor de schorsing. Een ernstig verwijt ten aanzien van de inhoud van het verbeterplan kan aan Talpa dan ook bezwaarlijk gemaakt worden.
5.26
Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het programma Utopia per 1 januari 2018 formeel bij [verweerder] werd weggehaald. Zoals het hof in het arrest van 15 januari 2019 al heeft opgemerkt kwam Talpa, als werkgever, de bevoegdheid toe om de inhoud van het takenpakket van [verweerder] aan te passen aan veranderde omstandigheden, in het bijzonder aan de omstandigheid dat met [verweerder] een verbetertraject was afgesproken. Tegen die achtergrond bezien mocht Talpa de belasting van [verweerder] beperken tot een niveau dat [verweerder] , naar redelijke inschatting van Talpa, in staat stelde zich te concentreren op de noodzakelijke, in het verbeterplan genoemde, verbeterpunten en verbeteracties. Onweersproken betroffen de programma's Koffietijd en 5 Uur Live dagelijkse programma's en vergden deze dus dagelijkse aansturing met dito dagelijkse belasting. Talpa kon als werkgever redelijkerwijs tot het oordeel komen dat deze, beperkte, programmatoedeling in combinatie met het verbeterplan een op dat moment passend taakpakket vormde. Dat dit anders was, is door [verweerder] onvoldoende onderbouwd, mede gezien het feit dat de kritiek van [verweerder] niet zozeer is dat hij te weinig te doen kreeg of sprake was van een niet in het verbeterplan passende beperking van taken, maar dat zijn reputatie werd aangetast door het weghalen van Utopia bij hem (verweerschrift hoger beroep, randnummer 50). Ook het weghalen van Utopia bij [verweerder] kan daarom niet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt.
5.27
Het hof realiseert zich hierbij overigens terdege dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 10 januari 2018 (ook) heeft uitgesproken dat [verweerder] zou moeten worden gecompenseerd met andere programma's indien Utopia inderdaad per 1 januari 2018 bij hem zou worden weggehaald. Daarbij past echter de kanttekening dat die procedure een geschil betrof over de executie van het op 2 november 2017 gewezen vonnis. In de zaak die tot dat vonnis leidde was nog geen verbeterplan aan de orde en werd beslist dat aan [verweerder] , na diens schorsing, een volwaardig takenpakket moest worden gegeven, zijnde het pakket dat hij tot zijn schorsing, zonder dat een verbeterplan gold, had. Aan die veroordeling werd feitelijk niet voldaan indien - al was het met een beroep op het verbeterplan - Utopia zou worden weggehaald zonder adequate compensatie daarvoor. In de onderhavige beschikking staat het hof voor een andere beoordelingsvraag - een vraag waaraan de voorzieningenrechter op 10 januari 2018 niet kon toekomen - namelijk of Talpa in redelijkheid ertoe kon overgaan in het kader van het verbeterplan Utopia niet langer aan [verweerder] te laten. Het antwoord op die vraag is - zie hiervoor – ‘ja’. Het vonnis van de voorzieningenrechter geeft dus geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan hiervoor in 5.26 is geformuleerd.
5.28
Toen Talpa op 20 februari 2018 werd geconfronteerd met het bericht van de Postcode Loterij Nederland (PLN) dat deze niet langer wilde samenwerken met [verweerder] bij de programma's Koffietijd en 5 Uur Live (van welke programma's PLN de hoofdsponsor was) kon Talpa redelijkerwijs niet anders dan [verweerder] die programma’s ontnemen. Zij heeft vervolgens adequaat gehandeld door hem in plaats daarvan drie andere programma's toe te delen: Verzamelkoorts, Mensenkennis en Lucky 13.
5.29
De feitelijke uitvoering van het verbetertraject werd door de nu besproken kwesties vertraagd, maar daarvan kan Talpa bezwaarlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarnaast ontspon zich een discussie over de inhoud van dat plan. [verweerder] vond het verbeterplan niet in redelijke verhouding staan tot zijn functioneren. Veel kritiekpunten waren volgens hem "volledig uit de lucht gegrepen". Er moest eerst een nadere "analyse" worden gemaakt en er moesten hem ook "nieuwe programma's" worden toegedeeld om een volwaardig takenpakket te hebben. Ook dit leverde ongetwijfeld vertraging op, maar die was evenmin ernstig verwijtbaar aan Talpa omdat Talpa, los van de vraag of [verweerder] wellicht op een of meerdere onderdelen van zijn kritiek gelijk had, hoe dan ook een werkbaar, zij het op onderdelen wellicht bij te stellen of aan te vullen, verbeterplan had neergelegd met bijpassende, beperkte, programmatoedeling.
5.30
In het verbeterplan was voorzien in coaching. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld daarmee een begin te maken, namelijk door middel van gesprekken met de coach op 4 december 2017, 19 december 2017, 23 januari 2018 en 14 februari 2018. Het verbeterplan voorzag ook in een Management Development Programma. In januari 2018 is daarmee een begin gemaakt. Vervolg is uitgebleven omdat [verweerder] per 7 maart 2018 ziek was, niet omdat Talpa de realisatie van het verbeterplan in de weg stond. Ook hier dus geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa.
5.31
De slotsom op dit onderdeel is dat Talpa een fout heeft gemaakt door [verweerder] voorafgaande aan zijn schorsing geen verbeterplan aan te bieden, maar dat Talpa die fout hersteld heeft door dat na het vonnis van 2 november 2017 alsnog te doen. Dat verbeterplan bood vervolgens een werkbare basis voor verbetering. Dat het slechts tot beperkte uitvoering ervan is gekomen voordat [verweerder] ziek werd, is niet door Talpa veroorzaakt. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Talpa is dan ook geen sprake.
ad d: re-integratie

5.32
Per 7 maart 2018 trad een nieuwe fase in, te weten die van de ziekte en re-integratie van [verweerder] . Tot augustus/september 2018 bood de ziekte van [verweerder] nog geen mogelijkheid te starten met re-integratie. Die mogelijkheid ontstond wel in de loop van die twee maanden. Talpa haakte daarop in door op 17 september 2018 een eerste re-integratievoorstel aan [verweerder] te doen. Dat werd op 28 november 2018 gevolgd door een tweede voorstel. Centraal in die beide voorstellen stonden twee aspecten:- de re-integratie kan niet starten in het eigen werk van CD;- tijdens de re-integratie is het verbeterplan van toepassing.Over dit laatste aspect ontstond niet of nauwelijks discussie. [verweerder] heeft in deze zaak niet betoogd dat het verbeterplan niet ook al tijdens zijn re-integratie een rol zou mogen spelen. Integendeel, hij heeft gebruik gemaakt van een procesbegeleider waartoe hij op basis van het verbeterplan, zoals op dit punt aangevuld, gerechtigd was. Bovendien heeft hij zich bereid verklaard mee te werken aan onderdelen van het verbeterplan, zoals coaching en 360° feedback.
5.33
Des te meer problemen ontstonden over de vraag of [verweerder] nu wel of niet in eigen werk kon re-integreren. [verweerder] heeft van meet af aan betoogd dat dit goed mogelijk was. Zie bijvoorbeeld zijn brief aan Talpa van 1 januari 2019 waarin hij schrijft: "(hof: [C] ) Talpa wilde de re-integratie niet in het eigen werk laten starten.
5.34
Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om, in overleg met de werknemer, een re-integratietraject vast te stellen dat is afgestemd op de belastbaarheid van de werknemer en aansluit bij enerzijds de geldende functie-eisen en werkorganisatie en anderzijds de mogelijkheden, inclusief vaardigheden en bekwaamheden, van de werknemer daaraan te voldoen. Uitgangspunt is dat de re-integratie is gericht op (uiteindelijk) hervatting van het eigen werk. Alles overheersend uitgangspunt is dat werkgever en werknemer gehouden zijn te doen wat redelijk is.
5.35
Talpa heeft vanaf aanvang van de re-integratie niet anders verklaard dan dat de (wederzijdse) inspanningen gericht moeten zijn op hervatting van het eigen werk van [verweerder] als CD. Illustratief in dat verband is wat Talpa laat noteren in de memorie van grieven in het hoger beroep van het schorsingsvonnis (productie 48 bij verweerschrift in hoger beroep): geschillen tussen Talpa Media en hem zijn begonnen.""(…) wij willen [verweerder] re-integreren en daarna zo snel mogelijk het verbetertraject in gang te zetten. We proberen [verweerder] dan terug te krijgen in de functie van CD."
5.36
Talpa heeft vervolgens geoordeeld dat het doel niet bereikt kan worden door de re-integratie meteen in dat eigen werk te doen plaats vinden. Daartoe is aangevoerd dat de aard en/of organisatie van het werk zich daartegen verzet omdat sprake is van een zogenaamde 24/7-functie. Bovendien is gewezen op het afbreukrisico voor Talpa indien programma's mislukken. Gewezen is ook op het gegeven dat de functie leidinggevend van aard is, maar de schoen hem nu juist daar wringt, gegeven het chaotisch gedrag van [verweerder] .
5.37
Deze argumentatie van Talpa is valide. [verweerder] heeft wel aangevoerd dat zijn belasting kan worden verminderd door hem minder programma's te geven, maar ook voor dat eventuele mindere aantal programma's geldt dat de belasting 24/7 is, dat het afbreukrisico ten aanzien van dat mindere aantal programma's onverminderd groot is en dat ook bij dat mindere aantal programma's juist het leidinggeven cruciaal, maar op dit punt momenteel onvoldoende, is. Van (ern