Uitspraak ECLI:NL:GHARL:2019:2132

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Strafrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 11-03-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 11-03-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHARL:2019:2132, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 21-002309-16


Bron: Rechtspraak

ECLI:NL:GHARL:2019:2132:DOC
nl

Afdeling strafrecht
Parketnummer: 21-002309-16 Uitspraak d.d.: 11 maart 2019TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 april 2016 met parketnummer 18-820056-14 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats 1] op [1964] , wonende te [adres] .
Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 25 juni 2018 en 25 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van eenentwintig maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. G.J.M. van Spanje, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Nederland heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeëntwintig maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 december 2009 tot en met 31 oktober 2013, te [plaats] , althans in de gemeente [gemeente] , althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) (al dan niet gira(a)l(e)) geldbedrag(en) van (in totaal ongeveer) 286.904,88 euro, in elk geval (telkens) enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader, welk(e) geldbedrag(en) verdachte en/of zijn mededader anders dan door misdrijf, te weten uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking en/of beroep en/of tegen geldelijke vergoeding(en) en/of in zijn/hun hoedanigheid als gevolmachtigde van die [slachtoffer] , onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs



Standpunt van de verdediging

Verduistering

De raadsvrouw heeft ter zitting betoogd dat geen sprake was van verduistering in dienstbetrekking, dan wel van verduistering in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht. Het zijn van gevolmachtigde valt niet onder het bestanddeel dienstbetrekking. Verdachte en mede verdachte [medeverdachte] hebben vanaf het begin naar voren gebracht dat de opnames, overschrijvingen en betalingen in overeenstemming waren met de wil van mevrouw [slachtoffer] . Naar hun overtuiging waren zij gerechtigd tot het doen hiervan en was er dus geen sprake van wederrechtelijkheid.

Handelingsonbekwaamheid

Het vaststellen van de handelingsonbekwaamheid van mevrouw [slachtoffer] is de facto en de jure niet volgens de regels verlopen, waardoor het er voor moet worden gehouden dat zij handelingsbekwaam is gebleven, dan wel mogelijkerwijs op een later – nooit vastgesteld – tijdstip handelingsonbekwaam is geworden. Als het hof de handelingsonbekwaamheid wel aanneemt, dan speelt de vraag of aannemen van geld van een persoon met dementie, dus iemand die handelingsonbekwaam is, een strafbare verduistering oplevert. In de strafzaak van verdachte en mede verdachte [medeverdachte] moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.

Selbsteintritt

In de strafzaak van verdachte is het verbod op selbsteintritt in de zin van artikel 68 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek niet overtreden. De volmacht sloot geen rechtshandelingen uit. In beginsel waren de overboekingen, opnames, betalingen en schenkingen dus toegestaan. Daarnaast is (nog steeds) niet de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. Mevrouw [slachtoffer] was in 2014 kennelijk nog voldoende bij zinnen om haar testament te mogen herroepen, dan had zij ook de nietigheid van de rechtshandelingen kunnen inroepen. Dat is niet gebeurd. Kennelijk vertegenwoordigden de rechtshandelingen de wil van mevrouw [slachtoffer] . Er is nu geen reden om van de nietigheid van de rechtshandelingen uit te gaan. Mevrouw [slachtoffer] had immers de stichting en daarmee ook verdachte en mede verdachte [medeverdachte] als erfgenaam aangewezen.

Oordeel van het hof

Feiten en omstandigheden

Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In 2006 heeft mevrouw [slachtoffer] verdachte aangewezen als gevolmachtigde. Daarvoor trad verdachte al enige tijd op als financieel adviseur van [slachtoffer] . Uit de tekst van de volmacht blijkt dat verdachte bevoegd was [slachtoffer] te vertegenwoordigen op elk rechtsgebied. Toen de huisarts [slachtoffer] op 29 december 2009 handelingsonbekwaam verklaarde, trad de volmacht in werking. In 2010 werd verdachte ziek waardoor de inkomsten van zijn eenmanszaak terugliepen. In diezelfde tijd zijn verdachte en mede verdachte [medeverdachte] begonnen met het doen van betalingen, overschrijvingen en geldopnames ten behoeve van zichzelf en hun kinderen. Uit het dossier blijkt dat verdachte en mede verdachte [medeverdachte] onder andere hun eigen energierekening en vliegtickets betaalden van de rekening van [slachtoffer] . Volgens verdachte werden deze kosten verrekend met de zorg die verdachte en mede verdachte [medeverdachte] aan [slachtoffer] stellen te hebben verleend. Verdachte en mede verdachte [medeverdachte] rekenden een vergoeding van € 65,- per uur voor de door hen aan [slachtoffer] verleende zorg.

Handelingsonbekwaamheid

Aan de opschortende voorwaarde van handelingsonbekwaamheid is voldaan op 29 december 2009, toen de huisarts [slachtoffer] handelingsonbekwaam verklaarde. De verdediging heeft gesteld dat de brief van de huisarts summier is. Wat daar ook van zij: verdachte achtte [slachtoffer] zelf ook handelingsonbekwaam, aangezien hij is gaan handelen als gevolmachtigde van [slachtoffer] . Als [slachtoffer] handelingsbekwaam zou zijn gebleven, was de volmacht niet in werking getreden. Voor zover verdachte heeft betoogd dat het tegen betaling verlenen van zorg gebaseerd was op de wil van [slachtoffer] zelf, kan het hof verdachte daarin niet volgen. Het staat immers buiten redelijke twijfel vast dat [slachtoffer] haar wil ten aanzien van dergelijke financiële verplichtingen niet meer voldoende kon bepalen.

Selbsteintritt

Verdachte en mede verdachte [medeverdachte] stellen dat de overschrijvingen, betalingen en geldopnames van de rekening van [slachtoffer] in overleg met [slachtoffer] plaatsvonden. Gezien de handelingsonbekwaamheid van [slachtoffer] , is dit eventuele overleg niet van belang. De onbekwaamheid van [slachtoffer] was juist de grondslag voor verdachte om op te treden als gevolmachtigde.

Artikel 68 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek betreft het verbod op selbsteintritt. Het hof neemt de volgende overweging van de rechtbank over:“”
Als gevolmachtigde moest verdachte zich aan de grenzen van de wet houden. Ook de onbeperkte volmacht kent grenzen, zoals blijkt uit het verbod op selbsteintritt. Op grond van de voorgaande overwegingen oordeelt het hof dat het verbod op selbsteintritt is overtreden.

Verdachte heeft willens en wetens, en derhalve opzettelijk, in strijd met het recht de overschrijvingen, betalingen en geldopnames van de rekening van [slachtoffer] ten behoeve van zichzelf gedaan.

Uit voorgaande overwegingen volgt dat verdachte zich het geld dat aan [slachtoffer] toebehoorde opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Verdachte handelde voorts in nauwe en bewuste samenwerking met mede verdachte [medeverdachte] . Verdachte was in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde voornamelijk degene die de financiën regelde. Mede verdachte [medeverdachte] deed boodschappen en legde contant geld neer voor de huishoudelijke hulp van [slachtoffer] . [medeverdachte] verrichtte ook transacties vanaf een rekening van [slachtoffer] .

Het hof acht evenals de rechtbank niet bewezen dat verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een persoonlijke dienstbetrekking of van een beroep, nu het zijn van gevolmachtigde daarmee niet gelijk kan worden gesteld. Van dit onderdeel van de tenlastelegging dient verdachte dan ook te worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Het hof past de volgende bewijsmiddelen toe die de voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden bevatten.

als verklaring van [vertegenwoordiger] , namens [slachtoffer] (met bijlage A t/m P)

Ik doe aangifte van verduistering namens mevrouw [slachtoffer] , geborente [geboorteplaats 2] op [1918] , tegen [verdachte] . Uit mijn onderzoekblijkt het volgende. [verdachte] heeft een volmacht. Met deze volmacht mag hijde meeste financiële handelingen doen voor [slachtoffer] . Deze handelingen moeten welin het belang van [slachtoffer] worden gedaan. Deze volmacht is in 2006 opgemaaktmaar op 29 december 2009 in werking getreden omdat er toen een verklaring van dehuisarts is afgegeven dat [slachtoffer] niet meer handelingsbekwaam was. Vanaf datmoment werd de volmacht geldig. [verdachte] heeft van alle rekeningen van [slachtoffer]bankpassen.
d.d. 31 oktober 2014, nummer [nummer 3] opgenomen op pagina 2 e.v. van ordner 10

van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:

als relaas van verbalisant [verbalisant]

Ik heb een analyse uitgevoerd op de bankafschriften van mevrouw [slachtoffer] . Inverband met dit onderzoek zijn van alle bekend geworden bankrekeningen vanbenadeelde de bankafschriften opgevraagd van 2002 tot heden. In het voordeel vanverdachte is de datum van inwerkingtreding van de volmacht als startpunt genomenvoor de onttrekkingen/betalingen van haar bankrekeningen.
GeldopnamesHet totaalbedrag dat aan de bankrekeningen van [slachtoffer] is onttrokken in de periodevanaf 29-12-2009 tot 23-10-2013, is becijferd op € 48.250,-.
OverschrijvingenUit onderzoek van voornoemde bankrekeningen van [slachtoffer] bleek dat in de periode2010 t/m 2013 voor een bedrag van in totaal € 103.262.749 werd overgeschrevennaar onder meer bankrekeningen van de verdachten [verdachte] en diens vrouw [medeverdachte] en naar de bankrekeningen van de drie kinderen van de verdachten.BetalingenOok blijkt uit de bankrekeningen van mevrouw [slachtoffer] dat stelselmatig betalingenwerden gedaan voor diverse zaken in de periode 2010 t/m 2013. Deze betalingen zijnniet aan mevrouw [slachtoffer] toe te schrijven of waren voor haar bestemd. In totaalgaat het om een bedrag van € 135.392,14. Hierbij valt op dat de hoogte van debetalingen vanaf 2010 sterk toeneemt t/m 2013. Een verklaring hiervoor is niet tevinden.
EffectenhandelMevrouw [slachtoffer] beschikte over een effectenportefeuille bij de ABN-AMRO enhad daarvoor een effectenrekening geopend.Uit een totaaloverzicht van de effectentransacties en de gerelateerde inkomstendaaruit zoals dividend, couponrente etc. blijkt dat in de periode 2001-2014 een winstis behaald van €230.807,10. De winst is niet toegekomen aan mevrouw [slachtoffer] .Deze winst is verdampt en maakt onderdeel uit van het totaalbedrag.
TotaalUit vorenstaande blijkt dat gelden aan de bankrekeningen van mevrouw [slachtoffer] zijnonttrokken door geldopnames, betalingen en overschrijvingen in de periode2010-2013. Uit dit overzicht blijkt dat in totaal een bedrag van € 286.994,73 aan debankrekeningen van [slachtoffer] is onttrokken.
als verklaring van verdachte [verdachte]

Vanaf 2002 verleen ik zakelijke diensten aan [slachtoffer] . Vanaf 2009 zijn ik enmijn vrouw zorg aan haar gaan verlenen. Ik was haar vertrouwenspersoon. Vanafeind 2009 is de volmacht in werking getreden. Vanaf 2010 kreeg ik de beschikkingover een bankpas bij de ING en de ABN. Deze passen lagen thuis. Ook mijn vrouwmaakte gebruik van deze passen.Ik heb de rekening van [slachtoffer] gebruikt om betalingen te doen en zei dat we datlater wel zouden verrekenen met de zorg die wij aan [slachtoffer] verleenden. Ik heb datzo gedaan omdat ik deze inkomsten niet allemaal wilde opgeven aan de belasting.Vanaf het in werking treden van de algemene volmacht mocht mevrouw [slachtoffer] hetbeheer over haar rekeningen niet meer doen, en lag het beheer over debankrekeningen bij mij. Ik kon alle transacties verrichten op deze rekeningen. Detransacties deed ik voornamelijk via internet. Mijn vrouw en ik deden degeldopnames voor mevrouw [slachtoffer] . Soms deden we dit contant en soms in devorm van boodschappen. Ik deed de overschrijvingen van de rekeningen vanmevrouw [slachtoffer] . Het klopt dat niet alle betalingen van de rekeningen van [slachtoffer]ten behoeve van haar zijn geweest. Het klopt dat het energieverbruik aan Essent van2010 tot 2013 van mijn eigen woning van de rekening van [slachtoffer] is betaald. Debetalingen met de creditcard in de periode van 2010 tot 2013 zijn allemaal betalingengeweest voor mijn eigen familie. Ik heb in 2013 bij de SNS bank een hypotheek opde woning van [slachtoffer] afgesloten van € 40.000. Ik heb een hypotheek geregeld,omdat er geen geld meer op de rekening van mevrouw [slachtoffer] stond.
Ik zou de belangen van [slachtoffer] behartigen vanaf het moment dat de volmacht inwerking trad. Vanaf het moment dat de volmacht in werking trad, ben ik naar debank gegaan. Ik heb een pasje aangevraagd als gevolmachtigde. Ik haalde bedragenvan haar rekening. Ik heb geen contract opgesteld met [slachtoffer] over dezorgverlening omdat dat geen zin had aangezien zij wilsonbekwaam was. Ik stuurdegeen facturen, maar schreef alleen uren.
Ik heb niet overwogen om voor 2010 afspraken te maken omtrent de invulling van de volmacht. Ik wist niet dat ik ziek zou worden. U vraagt mij waarom ik geen afspraken heb gemaakt voor de toekomst toen [slachtoffer] nog bekwaam was. Ik dacht dat die volmacht dat dekte. Ik wist wat zij wilde.Vanaf januari 2010 ben ik zorguren in rekening gaan brengen, om iets tegenover het beschikbaar stellen van gelden door [slachtoffer] te zetten. Uiteindelijk was zij handelingsonbekwaam waardoor ik afspraken met mezelf maakte. Ze was goed bij de pinken. In juridische zin telt dat niet, dat begrijp ik. Ik dacht dat ik het kon doen omdat ik de volmacht had en geen beperkingen.
Ik heb het er met [slachtoffer] in 2006 of in 2009, toen de volmacht van kracht werd, nooit over gehad dat ik als gevolmachtigde een vergoeding zou krijgen.

1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 7 februari 2014, nummer [nummer 1] , opgenomen op pagina 117 e.v. van ordner 1 van het dossier met nummer [nummer 2] , inhoudende:2. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van3. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 21 mei 2014, nummer [nummer 4] en [nummer 3] , opgenomen op pagina 323 e.v. van ordner 2 van het onder 1 genoemde dossier, inhoudende:4. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2016 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:5. De door verdachte [verdachte] ter terechtzitting van het hof van 25 februari 2019 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende:
Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 29 december 2009 tot en met 31 oktober 2013, te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan [slachtoffer] , welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf, te weten in zijn hoedanigheid als gevolmachtigde van die [slachtoffer] , onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft, samen met zijn echtgenote (mede verdachte [medeverdachte] ) een groot geldbedrag verduisterd van de hoogbejaarde mevrouw [slachtoffer] . Op basis van zijn volmacht heeft verdachte gedurende een periode van bijna vier jaren op verschillende manieren geld van de rekening van [slachtoffer] gehaald. Dit geld gebruikte verdachte onder andere voor het betalen van eigen rekeningen en vliegtickets voor zichzelf en zijn gezin. Het vertrouwen dat [slachtoffer] in verdachte had gesteld door hem als gevolmachtigde aan te wijzen om haar belangen te behartigen vanaf het moment dat zij zelf handelingsonbekwaam zou worden, is door verdachte en mede verdachte [medeverdachte] ernstig beschaamd. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat verdachte en mede verdachte [medeverdachte] het vertrouwen van de buren van [slachtoffer] ook ernstig hebben geschaad. Door zijn schaamteloze manier van handelen heeft verdachte zijn rol als gevolmachtigde volstrekt miskend.

Het hof heeft gelet op de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken ten aanzien van verduistering. Het hof weegt mee dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 22 januari 2019 niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen. Voorts houdt het hof rekening met het volgende. De verduistering heeft bijna vier jaren geduurd. De verduistering is niet uit eigen beweging beëindigd, maar door de aangifte bij de politie en de arrestatie van verdachte en mede verdachte [medeverdachte] . Blijkens het dossier heeft verdachte veel voordeel verkregen dankzij de verduisterde gelden.

In onderhavige zaak is sprake van ‘undue delay’ in de zin van artikel 6 van het EVRM. In eerste aanleg is op 8 april 2016 vonnis gewezen. Verdachte heeft op 20 april 2016 hoger beroep ingesteld. Na het instellen van hoger beroep door verdachte tot aan de uitspraak van het hof zijn twee jaren en bijna elf maanden verstreken. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn – te weten een overschrijding van bijna elf maanden – ziet het hof aanleiding de passend geachte gevangenisstraf, zijnde een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, deels voorwaardelijk op te leggen.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren passend en geboden. Het voorwaardelijke deel van de straf is mede ingegeven door het feit dat verdachte niet in staat zal zijn om in inkomen te voorzien.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

beslissing

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een voor de duur van .

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot , niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen doormr. H.J. Deuring, voorzitter,mr. A.J. Rietveld en mr. L.T. Wemes, raadsheren,in tegenwoordigheid van mr. J.R. Sotthewes-de Jonge, griffier,en op 11 maart 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.