Uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2019:3622

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Civiel recht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 09-10-2019. De uitspraak is gedaan door Gerechtshof Amsterdam op 08-10-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:GHAMS:2019:3622, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 200.245.541/01


Bron: Rechtspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.245.541/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6006250 EA VERZ 17-439

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] , [land] ,appellant,advocaat: voorheen mr. G.J. de Lange te Voorburg, thans zonder advocaat,
tegen

1.gevestigd te Amsterdam,
2.ACCUTEST RESEARCH LABARATORIES INDIA PRIVATE LIMITED

gevestigd te Mumbai, India,3gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,4.wonende te [woonplaats 2] , 5.,wonende te [woonplaats 3] , [land 2] ,6.wonende te [woonplaats 4] , [land 3] ,geïntimeerden, advocaat: mr. Ph.A. Hartman te Den Haag.

ECLI:NL:GHAMS:2019:3622:DOC
nl

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.245.541/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6006250 EA VERZ 17-439

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] , [land] ,appellant,advocaat: voorheen mr. G.J. de Lange te Voorburg, thans zonder advocaat,
tegen

1.gevestigd te Amsterdam,
2.ACCUTEST RESEARCH LABARATORIES INDIA PRIVATE LIMITED

gevestigd te Mumbai, India,3gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,4.wonende te [woonplaats 2] , 5.,wonende te [woonplaats 3] , [land 2] ,6.wonende te [woonplaats 4] , [land 3] ,geïntimeerden, advocaat: mr. Ph.A. Hartman te Den Haag.
1

1.1
Partijen worden hierna [appellant] , Accutest, Accutest India, GPC, [geïntimeerde sub 4] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden ook aangeduid als Accutest c.s.
1.2
[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 7 september 2018, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaaknummer op 18 juni 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en de hierna onder 3.2 weer te geven verzoeken van [appellant] (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van Accutest c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
1.3
Op 28 oktober 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met een productie binnengekomen, met het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, [appellant] in zijn beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken als ongegrond af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt) de procedure in appel. Accutest c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
1.4
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 november 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten en mr. J. Mulder advocaat te Den Haag namens Accutest het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. [appellant] is verschenen, vergezeld van een tolk. Namens Accutest c.s. was aanwezig [A ] . Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en [appellant] heeft een korte op schrift gestelde verklaring voorgelezen en aan het hof overhandigd.
1.5
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “Uitgangspunten” (1.1 tot en met 1.11) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten, voor zover in appel nog van belang, als uitgangspunt zal nemen.

overwegingen

3

3.1.1
Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1.2
Accutest is een honderd procent dochter van Accutest India, van welke vennootschap GPC groot aandeelhouder is. [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] waren statutair bestuurder van Accutest. [geïntimeerde sub 6] is een van de partners in GPC. Accutest India, opgericht in 1998, maakt haar bedrijf van technologisch onderzoeks- en ontwikkelingswerk op het gebied van medische producten en farmaceutische processen. Accutest is opgericht in het voorjaar van 2014 en had ten doel de marketing en business development buiten India (waaronder Europa) voor Accutest India te verzorgen.

3.1.3
[appellant] , geboren [geboortedatum] 1969, heeft op 21 augustus 2014 een arbeidsovereen-komst gesloten met Accutest. De overeenkomst is voor Accutest ondertekend door [geïntimeerde sub 5] . [appellant] woont en werkt in/vanuit [land] en heeft voor Accutest nimmer in Nederland gewoond of gewerkt. De functie van [appellant] was “President, Accutest International”. Het laatstgenoten salaris bedroeg CHF 146.362,- bruto per jaar. [appellant] had tevens recht op een bonus en op aandelen-opties indien aan de daaromtrent in de arbeidsovereenkomst gestelde voorwaarden, neergelegd in artikel 6 sub b en c van de arbeidsovereenkomst, was voldaan.
3.1.4
In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is.

3.1.5
Bij brief van 5 januari 2017 heeft Accutest NL het UWV verzocht toestemming te verlenen het dienstverband met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 11 januari 2017 heeft Accutest haar verzoek aangevuld c.q. toegelicht. [appellant] heeft in die brief aangevoerd dat zij over de jaren 2014 tot en met 2016 verlies heeft geleden en voornemens was haar activiteiten in Europa te staken en de overgebleven werkzaamheden over te hevelen naar Accutest India. De arbeidsovereenkomsten met de enige twee werknemers van Accutest, [B] , die de Chinese markt bewerkte, en [appellant] , die zich bezighield met de Europese markt en de internationale markt buiten China en India, zouden worden beëindigd. Ook de arbeidsovereenkomsten van medewerkers van Accutest in de VS en Latijns-Amerika zouden niet worden voortgezet.

3.1.6
Nadat [appellant] verweer had gevoerd, heeft het UWV op 28 januari 2017 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van structureel verval van de arbeidsplaats van [appellant] . Het UWV heeft onder meer overwogen:
“Uit de door u overgelegde stukken blijkt, dat de raad van bestuur van de internationale Accutest groep heeft besloten om alle business development activiteiten in de regio’s buiten India, met uitzondering van China, te staken. De resultaten van Accutest’s bedrijfsactiviteiten buiten India en China zijn gedurende de ruim twee jaar van het bestaan van het internationale Business Development team immers achtergebleven bij de verwachtingen. Er is derhalve geconcludeerd, dat een dergelijk internationaal team binnen uw organisatie thans niet rendabel is te maken om welke reden tot opheffing is besloten. Voornoemde beleidskeuze komt ons niet als onredelijk voor. (…) Ingevolge de voornoemde besluitvorming komt de functie van werknemer als President Accutest International geheel te vervallen

3.1.7
De arbeidsovereenkomst is vervolgens bij brief van dezelfde dag door Accutest opgezegd tegen 1 april 2017, met ingang van welke datum [appellant] zijn werkzaamheden heeft neergelegd.

3.1.8
[appellant] is op 30 maart 2017 een bedrag van CHF 10.164,- bruto aan transitie-vergoeding uitgekeerd.
3.2
[appellant] heeft in deze procedure na wijziging van zijn verzoek bij repliek in eerste aanleg en voor zover in appel nog aan de orde - samengevat weergegeven - verzocht:1. Indien sprake is (geweest) van een overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW van Accutest op Accutest India, Accutest Indiate veroordelen of, indien er geen sprake is (geweest) van bedoelde overgang, Accutest te veroordelen tot betaling van: a. een bedrag van Sfr 390.478,66 ten titel van bonus; b. te verklaren voor recht dat [appellant] aanspraak kan maken op 34.090 aandelen in Accutest India en Step-Up Equity als vermeld in artikel 6 c sub 1 tot en met iii (van de arbeidsovereenkomst), waarvan de omvang nader zal moeten worden bepaald zodra het Exit Event heeft plaatsgevonden en Accutest zal veroordelen bij wijze van voorschot op de waarde van het pakket van 34.090 aandelen in Accutest en de Step-up Equity een schadevergoeding $ 1.245.000 en verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet alsmede voor recht te verklaren dat [appellant] aansprak kan maken op genoemde aandelen;c. subsidiair, een schadevergoeding van $ 1.840.000 wegens het niet nakomen door Accutest dan wel Accutest India van haar verplichtingen ex artikel 7:611 BW. 2.Te verklaren voor recht dat Accutest India (voor zover de vorderingen sub 1 tegen haar niet toewijsbaar zijn), GPC, [geïntimeerde sub 4] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] ieder voor het geheel aansprakelijk zijn voor alle betalingsverplichtingen en overige verplichtingen van Accutest, althans dat zij aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden en te lijden schade indien en voor zover Accutest veroordelingen niet nakomt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 3.Accutest c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.3
De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking deze verzoeken van [appellant] , voor zover in eerste aanleg al aan de orde, afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant] .
3.4
Partijen hebben zich in hun stukken niet uitgelaten over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter van de onderhavige verzoeken kennis te nemen. Voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat er tussen hem en Accutest een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat Accutest in gebreke is gebleven haar verplichtingen uit die arbeidsovereenkomst na te komen, schept artikel 21 lid 1 van de Verordening (EU) nr. 1212/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenningen de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis) bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Accutest is immers een werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat. Accutest India heeft echter geen woonplaats in een lidstaat en Accutest kan niet als vestiging in de zin van artikel 21 lid 1 onder b ii) van genoemde Verordening van Accutest India worden beschouwd, terwijl [appellant] zijn werkzaamheden niet in een lidstaat verrichtte. Het hof is dus onbevoegd kennis te nemen van de verzoeken, voor zover die zijn gericht tegen Accutest India als werkgever in het geval dat, zoals [appellant] stelt maar Accutest c.s. uitdrukkelijk betwisten, een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 ev. BW heeft plaatsgevonden. Het hof komt hierop nog terug. Het verzoek sub 2 is gebaseerd op de stelling dat Accutest India, GPC, [geïntimeerde sub 4] , [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld. Omdat [geïntimeerde sub 4] in Nederland woonachtig is, is het hof bevoegd kennis te nemen van het verzoek, voor zover gericht tegen hem. Het hof is niet bevoegd kennis te nemen van het op een onrechtmatige daad gebaseerde verzoek sub 2 voor zover dat is gericht tegen Accutest India, GPC, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] , nu gesteld noch gebleken is dat de hen verweten gedragingen in of vanuit Nederland of in de Nederlandse rechtssfeer hebben plaatsgevonden.
3.5
De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW tussen Accutest en Accutest India ten gevolge van het feit dat Accutest met haar activiteiten is gestopt maar die activiteiten naar Accutest India heeft overgeheveld. [appellant] stelt dat de enige reden om Accutest feitelijk te sluiten en de activiteiten over te hevelen naar Accutest India was het scheppen van de mogelijkheid hem te ontslaan. De directie van Accutest Nederland (bestaande uit [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] ) heeft met het besluit geen enkele bemoeienis gehad. Accutest India heeft in 2014 het plan opgevat om buiten India lokale organisaties op te zetten om de mogelijkheid te hebben buiten India te groeien maar heeft dat besluit in 2017 weer (gedeeltelijk - in Brazilië en China zijn lokale organisaties gebleven - ) teruggedraaid. De activiteiten zijn echter onveranderd gebleven. Accutest India is nog steeds aanwezig op de internationale markt, zij het niet meer vanuit lokale vestigingen zoals Accutest.
3.6
Deze grieven falen. [appellant] stelt weliswaar dat alle activiteiten van Accutest zijn overgeheveld naar Accutest India, maar betwist niet dat Accutest India, anders dan Accutest, geen verkoopapparaat heeft dat zich richt op klanten buiten India en China, terwijl Accutest juist was opgericht om acquisitie-werkzaamheden ten behoeve van klanten buiten genoemde landen te verrichten, zoals Accutest c.s. hebben aangevoerd. [appellant] betwist ook niet dat Accutest India wel bestaande klanten buiten genoemde landen bedient maar zich niet richt op het verwerven van nieuwe klanten buiten India en China, hetgeen, naar Accutest c.s. onweersproken hebben gesteld, juist de kernactiviteit van Accutest was. Dat betekent dat er geen sprake van is geweest dat de economische activiteiten van Accutest als geheel aan Accutest India zijn overgedragen. Van overgang van een economische eenheid, vereist om van een overgang als bedoeld in artikel 7:662 BW te kunnen spreken, is dan ook geen sprake zijn geweest, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen.
3.7
Grief 4 strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van [appellant] ter zake van de bonus heeft afgewezen. De kantonrechter heeft in dit verband overwogen dat het tussen partijen vaststaande feit dat Accutest over de jaren 2015 – 2017 verlieslatend is geweest betekent dat, zelfs indien de Key Performance Indicators (KPI’s) voor [appellant] op een realistisch doel zouden zijn gesteld en zijn instemming gehad zou hebben – partijen verschillen daarover van mening - , dat doel niet was bereikt, zodat er geen bonus tot uitkering zou zijn gekomen. Daarmee is volgens de kantonrechter niet meer relevant of de gestelde KPI’s expliciet door [appellant] zijn geaccepteerd of voldoende duidelijk zijn geweest, zoals Accutest c.s. hadden gesteld maar [appellant] heeft betwist.
3.8
[appellant] betwist niet dat hij de hem gestelde targets niet heeft gehaald. Hij stelt dat de hem gegeven KPI’s niet realistisch waren omdat er problemen bleken te zijn met producten en diensten van Accutest India, omdat de opbouw van het op te richten International Business Development (IBD)-team, waaraan hij leiding zou geven, traag verliep, omdat zijn adviezen ter verbetering van de organisatie werden genegeerd, omdat hem taken werden ontnomen en omdat hij bewust is tegengewerkt door Accutest India. Zijn vaste salaris was, zo voert hij aan, de helft minder dan het vaste salaris dat hij elders kon verdienen en dat betekent dat Accutest c.s. zich er niet achter kunnen verschuilen dat [appellant] zijn targets niet heeft gehaald. Hij had een aantal taken en verantwoordelijkheden die meer omvatten dan persoonlijke verkopen. Dat betroffen inspanningsverplichtingen die hij adequaat heeft verricht. Hij is nooit aangesproken op te kort schieten in de uitvoering van zijn taken en kan daarom aanspraak maken op de overeengekomen bonus. [appellant] wijst erop dat hij in de loop der tijd genoemde grote problemen heeft ontdekt bij Accutest India die hij aan de orde heeft gesteld maar waar niets mee werd gedaan.
3.9
Artikel 6 sub b van de arbeidsovereenkomst luidt:
3.10
Anders dan [appellant] suggereert, is in dit artikel bepaald dat het recht op bonus afhankelijk is van de prestaties van [appellant] (“performance based”) en dat het aan “the board” is te beslissen welk percentage van het vaste salaris de bonus zou bedragen indien de targets werden overschreden of, zoals in het onderhavige geval, niet werden gehaald. [appellant] betwist niet dat hij de voor hem vastgestelde targets niet haalde, hij stelt dat deze niet realistisch waren. Vast staat dat Accutest en Accutest India gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst steeds verlieslatend zijn geweest. [appellant] betwist ook niet dat de omzet van het door hem geleide IBD-team in de boekjaren 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017 aanzienlijk minder was dan verwacht werd en had mogen worden en dat hij zelf alleen in het boekjaar 2016/2017 enige omzet heeft behaald ($ 92.000). In die situatie mocht Accutest in redelijkheid beslissen [appellant] niet voor een bonus in aanmerking te laten komen, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Grief 4 faalt.
3.11
Grief 5 klaagt over de afwijzing van de vordering van [appellant] ter zake van stock-opties. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] recht op stock-opties afhankelijk was van zowel het resultaat van Accutest als van Accutest India en dus een prestatieafhankelijke beloning betrof en dat Accutest en Accutest India uitsluitend tegenvallende en negatieve resultaten hebben geboekt, zodat [appellant] geen recht gekregen heeft op opties, ten aanzien waarvan ook onvoldoende is gebleken dat die een waarde vertegenwoordigen. [appellant] voert aan dat er geen concrete voorwaarden zijn verbonden aan het verkrijgen van die opties. In appel verzoekt hij een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op aandelen en een voorschot op de waarde van de hem, in zijn visie, toekomende aandelen.
3.12
Artikel 6 sub c van de arbeidsovereenkomst bepaalt met betrekking tot stock-opties het volgende:
3.13
Anders dan [appellant] suggereert had hij niet in alle gevallen recht op de door hem genoemde aandelenopties. In het hiervoor geciteerde artikel is uitdrukkelijk bepaald dat opties zullen worden toegekend “subject to your and Accutest’s business performance”. Ook de verwijzing van [appellant] naar artikel 8 sub d onder ii van de arbeidsovereenkomst kan hem niet helpen. Daarin is weliswaar bepaald dat hij bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een derde van het totaal aantal opties dat hij kan verwerven voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, zoals [appellant] stelt Aan die bepaling is evenwel toegevoegd “if all the performance metrics are met”. Dat de bedoelde targets (IKP’s) niet zijn gehaald, volgt uit hetgeen hiervoor werd overwogen met betrekking tot de bonusaanspraken van [appellant] .

3.14
Accutest c.s. hebben er in dit verband nog op gewezen dat overeengekomen is dat [appellant] eventueel toegekende aandelenopties eerst had kunnen verzilveren ter gelegenheid van het “Exit Event” en dat uit een voetnoot in de arbeidsovereenkomst volgt dat daaronder de verkoop van het totale aandelenpakker van Accutest India wordt verstaan, welke verkoop uiterlijk op 31 maart 2017 is voorzien. Die verkoop heeft, naar tussen partijen vaststaat, niet plaatsgevonden. Dat betekent dat het verzilveren van hem eventueel toegekende opties door [appellant] niet meer mogelijk zou zijn, zodat zijn verzoek Accutest te veroordelen hem een voorschot toe te kennen op de waarde van een aandelenpakket in ieder geval niet toewijsbaar is. Grief 5 faalt.

3.15
Grief 3 richt zich ten slotte tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek van [appellant] hem een vergoeding toe te kennen wegens het niet nakomen door Accutest van haar verplichtingen ex artikel 7:611 BW Hij stelt dat Accutest bij hem verwachtingen heeft gewekt over de inkomsten die hij zou kunnen verwerven en over haar eigen groeipotentieel. Die verwachtingen hebben hem doen besluiten bij Accutest in dienst te treden hoewel hij een arbeidsovereenkomst had waar hij aanzienlijk meer verdiende dan het salaris dat hij bij Accutest zou krijgen. Accutest heeft zich niet als goed werkgever gedragen door die verwachtingen niet waar te maken. De vergoeding die [appellant] vraagt, is het bedrag dat hij bij zijn vorige werkgever zou hebben kunnen verdienen als hij niet bij Accutest in dienst was getreden.
3.16
Ook deze grief slaagt niet. Niet gebleken is dat Accutest c.s. [appellant] voor zijn indienstreding onjuist hebben voorgelicht over de historische financiële gegevens van Accutest India of onjuist hebben voorgelicht over hun plannen na indiensttreding van [appellant] . Accutest India is er niet in geslaagd haar eigen verwachtingen met het oprichten van Accutest waar te maken en haar pogingen haar activiteiten ook buiten India en China uit te breiden zijn uitgelopen op een financieel debacle. Zijn stelling dat Accutest bewust heeft aangestuurd op dat debacle, heeft [appellant] niet onderbouwd. Hij heeft door in dienst te treden bij Accutest het risico gelopen dat Accutest India er niet in zou slagen voet aan de grond te krijgen op de internationale markt.
3.17
Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de verzoeken van [appellant] , voor zover gericht tegen Accutest, op goede gronden heeft afgewezen. Nu Accutest geen betalingsverplichtingen jegens [appellant] heeft, is ook het verzoek [geïntimeerde sub 4] te veroordelen tot nakoming van die verplichtingen, indien Accutest daar niet toe overgaat, - wat er overigens van de toewijsbaarheid van dat verzoek zij - niet toewijsbaar.
3.18
[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
beslissing

4

Het hof

verklaart zich onbevoegd van het verzoek kennis te nemen voor zover gericht tegen Accutest India, GPC, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] ;bekrachtigt de bestreden beslissing voor zover het verzoek zich richtte tegen Accutest en [geïntimeerde sub 4] ;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Accutest c.s. begroot op € 726,-- ter zake van verschotten en op € 2.148,-- ter zake van salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen indien betaling niet binnen 14 dagen na arrestdatum heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en G.C. Boot en is door de rolraadsheer uitgesproken op 8 oktober 2019.