Uitspraak ECLI:NL:CBB:2019:656

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Bestuursrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 03-12-2019. De uitspraak is gedaan door College van Beroep voor het bedrijfsleven op 10-12-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:CBB:2019:656, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 18/1853 en 18/1854


Bron: Rechtspraak

uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENhet Openbaar Ministerie (OM), functioneel parket Den Bosch,

zaaknummers: 18/1853 en 18/1854

Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 december 2019 op de hoger beroepen van:

[naam 1] RA[naam 2] RA
(gemachtigde: mr. A.H. Gaastra),
en

(gemachtigden: mr. drs. R.E. Dohmen RA AA en mr. S. van den Kerkhof),

ECLI:NL:CBB:2019:656:DOC
nl

uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENhet Openbaar Ministerie (OM), functioneel parket Den Bosch,
zaaknummers: 18/1853 en 18/1854

Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 december 2019 op de hoger beroepen van:

[naam 1] RA[naam 2] RA
(gemachtigde: mr. A.H. Gaastra),
en

(gemachtigden: mr. drs. R.E. Dohmen RA AA en mr. S. van den Kerkhof),
procesverloop

[naam 1] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 3 augustus 2018, met nummers 17/874, 17/875 en 17/876 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2018:58). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd met zaaknummer 18/1853. Het OM heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd met zaaknummer 18/1854.
[naam 1] en [naam 2] en het OM hebben een schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschrift gegeven.

[naam 1] en [naam 2] hebben op 25 september 2019 nadere stukken ingediend en deze nader toegelicht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2019. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het OM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en mr. C.J.M. Loos, officier van justitie.
Grondslag van het geschil

1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] en [naam 2] (alsmede [naam 3] ) waren ten tijde van belang als accountant verbonden aan [naam 4] te [plaats] .
[naam 5] B.V. ( [naam 5] ) is een vermogensbeheerder (een zogenaamde ‘family office’). Twee van haar dochtermaatschappijen, te weten [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en [naam 7] AG ( [naam 7] ), verrichtten onder meer advieswerkzaamheden in relatie tot vermogensbeheer. Ten tijde van belang werd de directie van [naam 5] gevormd door [naam 8] ( [naam 8] ) en [naam 9] ( [naam 9] ). Eerstgenoemde zat ook in de directie van [naam 6] .

[naam 2] was verantwoordelijk voor de controle van de (geconsolideerde) jaarrekeningen 2010 en 2011 van [naam 5] . [naam 1] was verantwoordelijk voor de controle van de (geconsolideerde) jaarrekeningen 2012, 2013 en 2014 van [naam 5] . In de jaren 2013 tot en met 2015 maakte [naam 2] als leidinggevende deel uit van het controleteam.

[naam 6] en [naam 7] ontvingen zogenaamde retrocessies, dat wil zeggen vergoedingen van fondsen of fondsbeheerders uit hoofde van beleggingen die [naam 5] ten behoeve van haar cliënten in die fondsen deed.

Bij brief van 18 augustus 2009 heeft [naam 1] (met [naam 2] als behandelaar) desgevraagd aan [naam 5] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

“ Op verzoek van één van uw cliënten heeft u ons opdracht verstrekt tot het toetsen van bijgevoegde door u opgestelde en door ons gewaarmerkte beschrijving van de werkwijze van [naam 5] B.V. (hierna [naam 5] ), inzake vermogensbeheer, aan de werkelijkheid.(…)Bij de werkzaamheden die door ons zijn uitgevoerd in het kader van de diverse hiervoor genoemde opdrachten zijn geen afwijkingen aan het licht gekomen ten aanzien van de bijgevoegde beschrijving van de werkwijze van de vermogensbeheer-activiteiten van [naam 5] . Tevens is uit ons onderzoek niet gebleken dat [naam 5] in het kader van vermogensbeheer andere verdiensten heeft dan de door cliënten van [naam 5] betaalde fee.”

De in de brief genoemde en daarbij gevoegde gewaarmerkte beschrijving vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“ Bepaalde beleggingen kennen slechts één klasse, maar geven vanaf een bepaalde omvang van investering in het fonds een gedeelte van de management fee terug aan de aanbrenger (in deze gevallen dus [naam 5] ). [naam 5] vergoedt dit aan de cliënt.(…)De kwantificeerbare voordelen betreffen (…). Ook (…) en het doorgeven van eventuele retro cessies vallen hieronder.”

In de geconsolideerde jaarrekeningen van [naam 5] 2012 tot en met 2014 is de omzet uit retrocessies verwerkt in de post ‘Fund Advice’, waarin ook andere (of althans anders gekwalificeerde) inkomsten van [naam 6] en [naam 7] zijn verwerkt. In de geconsolideerde jaarrekening over 2011 van [naam 5] zijn ontvangsten uit hoofde van retrocessies ten bedrage van € 471.324 als overlopend passief verantwoord.

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar onder andere [naam 5] is [naam 1] op 2 oktober 2015 als getuige gehoord door FIOD-ambtenaren op gezag van de rechter-commissaris in strafzaken.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is informatie vergaard op een door [naam 5] gebruikte server en ten kantore van [naam 4] te [plaats] . Bij de documenten die in handen zijn gekomen van de opsporingsautoriteiten bevindt zich correspondentie van en (al dan niet in kopie) naar advocaten (van [naam 5] ). Dit heeft geleid tot meerdere procedures bij de civiele rechter tussen de Staat der Nederlanden (het OM) en advocaten van [naam 5] over het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van de Staat der Nederlanden ten aanzien van deze stukken, die volgens de advocaten moeten worden aangemerkt als zogenaamde geheimhouderstukken waarop het verschoningsrecht van toepassing is.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt de volgende verwijten in:
a. [naam 1] en [naam 2] hebben de post Fund Advice in de geconsolideerde jaarrekeningen over de jaren 2010 tot en met 2014 van [naam 5] met onvoldoende diepgang en een onvoldoende professioneel-kritische instelling gecontroleerd ( [naam 1] : 2012 tot en met 2014, [naam 2] : 2010 tot en met 2014).b. [naam 1] en [naam 3] hebben opzettelijk meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van de advocaat van [naam 5] , door een door (de RvC van) [naam 5] aan [naam 4] gegeven opdracht formeel alsnog onder de vlag van dat verschoningsrecht te brengen, maar deze in wezen op verzoek en ten behoeve van (de RvC van) [naam 5] uit te (laten) (blijven) voeren, met als doel het frustreren van het strafrechtelijk onderzoek. [naam 3] heeft het onderzoek bovendien niet (voldoende) objectief uitgevoerd, door over die uitvoering en de tussentijdse resultaten ervan te overleggen met “de partners” van [naam 5] , met name door te overleggen welke informatie hij nog nodig had om voldoende bevestiging te vinden dat de prestaties overeengekomen, geleverd, juist berekend en betaald waren.c. [naam 1] heeft het strafrechtelijk onderzoek naar [naam 5] en aan haar gelieerde (rechts)personen opzettelijk gefrustreerd door in zijn verhoor van 2 oktober 2015 te liegen.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht tegen [naam 3] ongegrond verklaard. De klacht tegen [naam 1] heeft de accountantskamer, voor zover het de klachtonderdelen a en c betreft, gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. De klacht tegen [naam 2] (klachtonderdeel a) heeft de accountantskamer gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. De accountantskamer heeft aan [naam 1] en [naam 2] de maatregel van berisping opgelegd.
overwegingen

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Verzoek behandeling met gesloten deuren
4. Ontvankelijkheidsverweren
5. Feitenvaststelling
6. In eerste aanleg ingebrachte stukken
7. Klachtonderdeel a
[naam 1] en [naam 2] hebben het College verzocht om de zaak op de voet van artikel 43e, eerste lid, in verbinding met artikel 28, tweede lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) met gesloten deuren te behandelen. Ter zitting van het College hebben zij uiteengezet dat een openbare behandeling van de zaak de belangen van met name [naam 1] ernstig zou schaden. De omstandigheid dat in de berichtgeving in de media de tuchtrechtprocedure telkens in verbinding wordt gebracht met de strafzaak tegen (bestuurders van) [naam 5] , terwijl [naam 1] en [naam 2] niet bij die strafzaak betrokken zijn, brengt de reputatie van met name [naam 1] onevenredig veel (verdere) schade toe.

Het College heeft hierin geen aanleiding gezien deze zaak met gesloten deuren te behandelen. De gestelde vrees voor onevenwichtige verslaggeving in de media vanwege de aanverwante strafzaak en de reputatieschade die met name [naam 1] als gevolg daarvan zou kunnen lijden, acht het College bij afweging van dit belang van betrokkenen tegen het zwaarwegende belang van openbare behandeling van accountantstuchtzaken van onvoldoende gewicht om het belang van openbare behandeling te laten wijken.

Van de grieven die in hoger beroep waren aangevoerd tegen de verwerping door de accountantskamer van hun ontvankelijkheidsverweren hebben [naam 1] en [naam 2] , naar zij ter zitting hebben bevestigd, uiteindelijk nog slechts de grief gehandhaafd dat de klacht niet-ontvankelijk is, voor zover deze stoelt op stukken die het OM niet rechtmatig heeft verkregen.

Ter zitting van het College heeft het OM geprotesteerd tegen het feit dat [naam 1] en [naam 2] pas tijdens de mondelinge behandeling van de zaak van hun aanvankelijke intrekking van laatstgenoemde grief zijn teruggekomen. Dit protest is echter ongefundeerd. Bij brief van 6 februari 2019 hebben [naam 1] en [naam 2] met betrekking tot de grieven tegen het ontvankelijkheidsoordeel van de accountantskamer aan het College meegedeeld dat zij het verweer dat aan de klacht ten grondslag liggende stukken geheimhouderstukken betreffen waarvan het OM geen gebruik had mogen maken ter onderbouwing van de klacht, handhaven. Op dit betoog heeft het OM zich derhalve wel degelijk kunnen voorbereiden.

Het feit dat een klacht is onderbouwd met stukken die op onrechtmatige wijze zijn verkregen kan naar het oordeel van het College echter geen grond vormen voor niet-ontvankelijkverklaring van de klacht. Afhankelijk van de ernst van de onrechtmatigheid kan mogelijk bewijsuitsluiting het gevolg zijn. Of dit het geval is komt aan de orde bij de inhoudelijke beoordeling of de klacht gegrond is.

Voor zover [naam 1] en [naam 2] hebben gesteld dat de accountantskamer in de bestreden uitspraak niet alle feiten volledig heeft weergegeven, wijst het College erop dat volgens vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 14 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8141, de accountantskamer de feiten dient vast te stellen voor zover dat voor de beoordeling van de jegens een accountant gerezen bezwaren dienstig is. Feiten die naar het oordeel van de accountantskamer niet relevant zijn voor de beoordeling van deze bezwaren behoeven niet te worden betrokken bij de feitenvaststelling. Dat betekent dat de accountantskamer ook niet gehouden is om ieder feit dat volgens een partij relevant is op te nemen in de uitspraak. Voor zover een onvolledige opsomming van de feiten van invloed blijkt te zijn geweest op de beoordeling van de klacht door de accountantskamer, zal dit aan de orde komen bij de beoordeling van de grieven tegen het desbetreffende onderdeel van de bestreden uitspraak.

Ten aanzien van de stelling van [naam 1] en [naam 2] dat de accountantskamer veel van hun verweren onbesproken heeft gelaten, geldt naar het oordeel van het College eveneens dat de accountantskamer niet op elk door partijen naar voren gebracht argument hoeft in te gaan. Voor zover een essentieel betoog ten onrechte buiten beschouwing is gebleven, zal dit aan de orde komen bij de beoordeling van de grieven tegen het onderdeel van de bestreden uitspraak waarop dat betoog betrekking heeft.

[naam 1] en [naam 2] hebben gesteld dat de accountantskamer in strijd met artikel 10 van de Wtra en artikel 23 van het Procesreglement 2015 van de accountantskamer heeft gehandeld door na de zitting door het OM ingebrachte stukken bij de beoordeling van de klacht te betrekken. In artikel 10 van de Wtra is, voor zover van belang, bepaald dat de accountantskamer bij reglement nadere regels vaststelt over haar werkwijze. In artikel 23 van het Procesreglement 2015 van de accountantskamer (procesreglement) is bepaald dat de accountantskamer geen kennis neemt van stukken en/of inlichtingen, ingediend en/of gegeven nadat de behandeling ter zitting is gesloten, tenzij zij zelf – al dan niet bij tussenbeslissing – (een) partij(en) in de gelegenheid heeft gesteld stukken over te leggen en/of inlichtingen te geven. [naam 1] en [naam 2] wijzen op de uitspraak van het College van 14 december 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:398, onder 15.1 en 15.2). Waarom die uitspraak relevant is, hebben [naam 1] en [naam 2] echter niet duidelijk gemaakt. In die zaak protesteerden klagers in hoger beroep tegen het niet meenemen van een twee weken voor de zitting ingediende brief (die achteraf was te beschouwen als een repliek). In dit geval is echter sprake van stukken die het OM na heropening van het onderzoek heeft ingediend en waarop [naam 1] en [naam 2] de gelegenheid hebben gekregen te reageren. Van strijd met artikel 10 van de Wtra en artikel 23 van het procesreglement of de goede procesorde is geen sprake.

7.1
Ten aanzien van klachtonderdeel a, dat het verwijt inhoudt dat [naam 1] en [naam 2] de post Fund Advice in de geconsolideerde jaarrekeningen 2010-2014 van [naam 5] met onvoldoende diepgang en een onvoldoende professioneel-kritische instelling hebben gecontroleerd, heeft de accountantskamer, samengevat, het volgende geoordeeld. Volgens de accountantskamer had de beschrijving van de vermogensbeheeractiviteiten van [naam 5] , en de in verband daarmee aan [naam 1] en [naam 2] gegeven opdracht de beschreven werkwijze aan de werkelijkheid te toetsen (resulterend in de door [naam 2] behandelde, en door [naam 1] ondertekende, brief van 18 augustus 2009 aan [naam 5] ), [naam 1] en [naam 2] aanleiding moeten geven om in elk geval vanaf 2011, toen materiële (vanaf 2012: alle) retrocessie-ontvangsten als omzet werden geboekt, respectievelijk 2012 ( [naam 1] was bij de controle van de jaarrekening 2011 niet betrokken) bij de leiding van de onderneming navraag te doen naar de (naar eigen zeggen) in het verleden gevolgde en naar buiten kenbaar gemaakte gedragslijn om (direct of indirect) ontvangen retrocessies steeds door te betalen aan de betreffende cliënten, en om dienaangaande zo nodig aanvullende controle-informatie te vergaren. Gesteld noch gebleken is dat daarnaar enige navraag is gedaan. Volgens de accountantskamer hebben [naam 1] en [naam 2] onvoldoende gevolg gegeven aan het in het Handboek AO beschreven risico en wijzen teksten op de website van [naam 5] in de jaren 2012 en 2013 evenzeer op het mogelijkerwijs bestaan van een feitelijke verplichting (zoals omschreven in 4.16 van de bestreden uitspraak) van [naam 5] tot het doorbetalen van retrocessies aan de betreffende cliënten. Naar het oordeel van de accountantskamer hebben [naam 1] en [naam 2] met onvoldoende professioneel-kritische instelling, en daarmee in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid respectievelijk het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in de Verordening gedragscode (VGC) respectievelijk de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA), de jaarrekeningen over de jaren 2011 tot en met 2014 ( [naam 2] ) respectievelijk de jaren 2012 tot en met 2014 ( [naam 1] ) van [naam 5] gecontroleerd. Voor de goede orde heeft de accountantskamer opgemerkt dat zij niet heeft vastgesteld dat de desbetreffende retrocessies ten onrechte ten gunste van de resultaten zijn gebracht.
7.2
[naam 1] en [naam 2] zijn van mening dat de accountantskamer klachtonderdeel a ten onrechte gegrond heeft verklaard. Zij stellen, samengevat, dat de accountantskamer heeft miskend dat geen sprake is of was van een feitelijke verplichting. De accountantskamer heeft zelf ook niet geconcludeerd dat daarvan sprake is, maar is ten aanzien van de klacht van deze hypothese uitgegaan. De gegrondheid van de klacht kan echter niet worden beoordeeld zonder dat de accountantskamer daarover zelf een gefundeerd oordeel formuleert. [naam 1] en [naam 2] zijn van mening dat de accountantskamer de brief van 18 augustus 2009 ten onrechte relevant acht voor de vraag of zij ten aanzien van de boekjaren 2011-2014 voldoende controle-informatie hebben vergaard. Ook wordt er ten onrechte van uitgegaan dat deze brief voor toekomstige controles relevant zou kunnen zijn geweest. [naam 1] en [naam 2] kunnen zich niet verenigen met het verwijt dat bij de leiding van de onderneming geen navraag zou zijn gedaan. Het punt van de retrocessies is wel degelijk expliciet aan de orde geweest tussen hen en de cliënt, wat blijkt uit een aantal door hen met name genoemde stukken. De conclusie dat geen navraag is gedaan is ten onrechte gebaseerd op de vaststelling dat een aantal door de accountantskamer genoemde voorbeeldvragen niet zou zijn gesteld. Daarbij is ervan uitgegaan dat sprake was van een vaste gedragslijn (althans van een feitelijke verplichting), hetgeen [naam 1] en [naam 2] juist hebben bestreden. Ook de feiten ten aanzien van het Handboek AO zijn onjuist geduid. Ten onrechte kent de accountantskamer aan het Handboek AO van de cliënt een belangrijke rol toe en stelt zij dat dit handboek niet slechts globaal, maar diepgaander had moeten worden bestudeerd bij de risico-inventarisatie in het kader van de jaarrekeningcontrole. Daarbij acht de accountantskamer ten onrechte relevant dat het Handboek AO bij de AFM was gedeponeerd. Ook aan hetgeen in de betreffende jaren op de website van de cliënt te vinden zou zijn geweest, hecht de accountantskamer volgens [naam 1] en [naam 2] te veel waarde. [naam 1] en [naam 2] stellen dat indien de accountantskamer, zoals zij in overweging 4.31 van de bestreden uitspraak “voor de goede orde” heeft opgemerkt, niet heeft vastgesteld dat de desbetreffende retrocessies ten onrechte ten gunste van de resultaten zijn gebracht, zij dan ook niet kan vaststellen of de retrocessies een zeker risico vertegenwoordigden en of het in dat licht zou zijn vereist meer af andere vragen aan de leiding van de onderneming te stellen en meer en andere controle-informatie te vergaren dan appellanten hebben gedaan.
7.3.1
Het College is met de accountantskamer van oordeel dat [naam 1] en [naam 2] het verwijt treft dat zij de geconsolideerde jaarrekeningen 2010-2014 van [naam 5] op het punt van de verantwoording van de betalingen uit de retrocessies met een onvoldoende professioneel-kritische instelling hebben gecontroleerd. Het College onderschrijft hetgeen de accountantskamer dienaangaande in de overwegingen 4.13 tot en met 4.31 van de bestreden uitspraak heeft overwogen en beslist, met dien verstande dat ten aanzien van de informatie op de website van [naam 5] en uit het Handboek AO van [naam 5] geldt hetgeen daarover hierna in 7.3.2 nog wordt overwogen. Op grond van hetgeen zij in hun brief van 18 augustus 2009 omtrent de handelwijze van [naam 5] c.s. met betrekking tot de doorbetaling van retrocessies aan de cliënt hadden gerapporteerd en de wijze waarop de retrocessies in de jaren nadien in de voor controle voorliggende jaarrekeningen werden verantwoord, wisten [naam 1] en [naam 2] dat de feitelijke gang van zaken bij [naam 5] c.s. ten aanzien van de ontvangen retrocessies niet overeenkwam met de handelwijze die in 2009 (en blijkens de website van [naam 5] ook in de controlejaren 2012-2013 nadien) naar buiten toe werd uitgedragen. Dit feit heeft [naam 1] en [naam 2] er ten onrechte niet toe gebracht de juistheid van de verantwoording van de retrocessies in de jaarrekeningen nader te onderzoeken en de daartoe benodigde controle-informatie te vergaren, bijvoorbeeld om vast te kunnen stellen of sprake is van een feitelijke verplichting als bedoeld in Richtlijnen voor de jaarverslaggeving kleine rechtspersonen B10.101 en B10.105, die ertoe zou leiden dat de betalingen uit hoofde van de retrocessies niet ten gunste van het resultaat zouden kunnen worden gebracht. Naar het oordeel van het College hadden [naam 1] en [naam 2] reeds op grond van het vorenstaande de retrocessies als significant controlerisico dienen aan te merken. Niet uit te sluiten viel immers dat uit nader onderzoek zou blijken dat ten onrechte geen betalingen aan cliënten plaatsvonden. [naam 1] en [naam 2] zijn bij de controle van de jaarrekeningen te lichtvaardig uitgegaan van de juistheid van de opvatting van het bestuur van de entiteit. Voor deze conclusie is, anders dan [naam 1] en [naam 2] kennelijk menen, niet vereist dat in de tuchtrechtelijke procedure komt vast te staan of daadwerkelijk sprake was van een feitelijke verplichting.
7.3.2
Ten aanzien van het betoog dat het OM de klacht ten onrechte op geheimhouderinformatie heeft gebaseerd, overweegt het College dat [naam 1] en [naam 2] niet aannemelijk hebben gemaakt dat de brief van 18 augustus 2009 een geheimhouderstuk betreft. Een advocaat is bij deze brief in ieder geval niet betrokken geweest. Ten aanzien van de informatie op de website van [naam 5] en uit het Handboek AO van [naam 5] overweegt het College dat naar zijn oordeel die informatie niet van doorslaggevende betekenis is voor de vaststelling van het in klachtonderdeel a geformuleerde verwijt dat [naam 1] en [naam 2] de controles in opeenvolgende jaren met een onvoldoende professioneel-kritische instelling hebben uitgevoerd, zodat geen aanleiding bestaat aan het feit dat mogelijk sprake zou kunnen zijn van geheimhouderinformatie het gevolg te verbinden dat [naam 1] en [naam 2] daaraan verbonden willen zien. Overigens zijn de verschillende versies van de website van [naam 5] via het internetarchief door eenieder te raadplegen en behoort een Handboek AO tot de normale controle-informatie.
7.4
De grief van [naam 1] en [naam 2] slaagt niet.
8. Klachtonderdeel c

8.1
Tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel c, dat het verwijt inhoudt dat [naam 1] tijdens het getuigenverhoor op 2 oktober 2015 vragen opzettelijk niet naar waarheid heeft beantwoord, hebben zowel [naam 1] als het OM hoger beroep ingesteld. Klachtonderdeel c is naar het oordeel van de accountantskamer in zoverre gegrond dat [naam 1] in zijn verhoor niet steeds het voor hem geldende fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De accountantskamer heeft in overweging 4.44 van de bestreden uitspraak ten aanzien van de antwoorden van [naam 1] op de vragen 4 en 11 overwogen dat hij heeft gesteld dat hem niet duidelijk was op welk strafrechtelijk onderzoek de vraag naar contact met zijn cliënt over het strafrechtelijk onderzoek en de inhoud van dat onderzoek betrekking had. Desondanks heeft hij ongeclausuleerd een antwoord gegeven dat slechts aansloot op de bedoeling die hij dacht dat de vraagstelling had, terwijl zijn aanname evident onjuist was in de context van de alternatieve bedoeling waarover hij twijfelde, zonder aan die twijfel uiting te geven, aldus de accountantskamer.
Voor het overige heeft de accountantskamer klachtonderdeel c ongegrond verklaard, omdat, samengevat, niet kan worden gezegd dat de door het OM aangehaalde antwoorden van [naam 1] getuigen van een gebrek aan integriteit.

8.2
[naam 1] stelt, samengevat, dat de accountantskamer voorop had moeten stellen dat hij geen motief had voor het beweerdelijke “liegen tijdens het verhoor” en geen reden had de cliënt de hand boven het hoofd te houden. [naam 1] vindt het oordeel van de accountantskamer onjuist en onredelijk. De accountantskamer heeft de klacht uitgebreid en hem de mogelijkheid onthouden zich tegen dit specifieke verwijt te verdedigen. Het verwijt dat hij ongeclausuleerd antwoord heeft gegeven op de betreffende vraag is niet terecht. Hij heeft verklaard met enig strafrechtelijk onderzoek bekend te zijn. De verhorende ambtenaar, die zelf ook accountant is en aldus zelf ook aan de fundamentele beginselen is gebonden, had hem nader kunnen bevragen. Nu de vragen blijkbaar beoogden [naam 1] de context van de daaropvolgende vragen te laten begrijpen, had het voor de hand gelegen duidelijk te maken waar het onderzoek zich toen op richtte. Het valt de verhorende accountant juist aan te rekenen dat hij dit heeft nagelaten. Bovendien had de accountantskamer ook hier de context van het verhoor bij haar beoordeling moeten betrekken. Verder had de accountantskamer moeten meewegen (-) dat [naam 1] zich op advies van zijn advocaat niet inhoudelijk op het verhoor had voorbereid, (-) dat de opstelling van de verhorend ambtenaar enige terughoudendheid bij hem veroorzaakte, (-) dat het proces-verbaal geen getrouwe weergave is van hetgeen tijdens het verhoor is gepasseerd, en (-) dat hij geen dossiers kon raadplegen en hij heeft aangeboden dat op een later moment te doen. Ook van belang is dat de vraag en het antwoord daarop van geen of relatief gering belang waren voor het strafrechtelijk onderzoek. Bovendien behoort te worden meegewogen dat hij medewerking heeft verleend aan het onderzoek en dat zijn antwoorden eerder van voorzichtigheid dan van onwilligheid of leugens getuigen. Ook had bij de beoordeling betrokken moeten worden dat hij niet heeft geweigerd vragen te beantwoorden en zich niet op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Van de overweging van de accountantskamer dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat hij met zijn beantwoording van de vraag daadwerkelijk beoogde het strafrechtelijk onderzoek te frustreren of anderszins niet integere motieven had, gaat volgens [naam 1] ten onrechte de suggestie uit dat dit wel zou kunnen worden vastgesteld, maar dat daartoe onvoldoende zekerheid kon worden verkregen. Op deze wijze maakt de accountantskamer hem impliciet toch een verwijt dat niet op zijn plaats is.
8.3
Het OM stelt, samengevat, dat de bestreden uitspraak, voor zover klachtonderdeel c ongegrond is verklaard, niet deugdelijk is gemotiveerd. Naar de mening van het OM is de accountantskamer niet consistent. In het ene geval heeft zij het betoog van [naam 1] gevolgd dat niet de feitelijke tekst van de vraag maar de interpretatie daarvan leidend is voor de beantwoording ervan, terwijl zij in het andere geval het tegenovergestelde betoog van [naam 1] heeft gevolgd. Volgens het OM heeft de accountantskamer de feiten en omstandigheden die het OM ten aanzien van de opzettelijk onjuiste beantwoording door [naam 1] van een aantal vragen naar voren heeft gebracht, niet juist gewogen.
8.4
Het College onderschrijft niet het oordeel van de accountantskamer dat [naam 1] tijdens het getuigenverhoor uiting had moeten geven aan zijn twijfel welk strafrechtelijk onderzoek de vragensteller met zijn vraag op het oog had. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer onvoldoende onderkend dat niet zonder meer kan worden gezegd dat het aan degene is die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek als getuige wordt gehoord om duidelijkheid over de betekenis en strekking van aan hem gestelde vragen te krijgen alvorens deze te beantwoorden. Dat de als getuige gehoorde persoon het beroep uitoefent van accountant en op grond daarvan in overeenstemming met de fundamentele beginselen moet handelen, maakt dit niet anders. Ook die omstandigheid doet er niet aan af dat de verhorende functionarissen de regie over het getuigenverhoor hebben en dat de kwaliteit van de bewijsvergaring hun verantwoordelijkheid is. Het is aan hen te bepalen hoe de vragen in de gegeven omstandigheden het best kunnen worden gesteld en te beslissen of de gehoorde, indien een vraag niet bevredigend wordt beantwoord, nader moet worden bevraagd.
Uit de weergave van het getuigenverhoor in het proces-verbaal maakt het College op dat de opsporingsambtenaren bij aanvang van het verhoor ten aanzien van de aanleiding voor het verhoor slechts aan [naam 1] hebben meegedeeld dat er “een strafrechtelijk onderzoek” loopt tegen [naam 5] , [naam 6] , [naam 10] BV, [naam 8] en [naam 9] . Vervolgens hebben zij hem gevraagd of hij inzake “het strafrechtelijk onderzoek” contact heeft gehad met laatstgenoemden en even later of hij, wetende dat zij bezig zijn met “een strafrechtelijk onderzoek” tegen [naam 5] , enig idee heeft waar “het onderzoek” zich op richt en het daar met de klant over heeft gehad. [naam 1] heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord en op de tweede vraag – in feite een herformulering van de eerste vraag – zou hij volgens het proces-verbaal hebben geantwoord dat de klant hem heeft geïnformeerd over het feit dat er een onderzoek loopt, maar niet over de inhoud daarvan, zodat hij niet weet waar het over gaat, wat een goede voorbereiding voor het verhoor erg lastig maakt.

Naar het oordeel van het College valt het [naam 1] , gezien de context van het getuigenverhoor en de omstandigheid dat hij over het strafrechtelijk kader waarin hij werd gehoord in het ongewis werd gelaten, niet aan te rekenen dat hij tijdens het getuigenverhoor, en zeker bij aanvang van het verhoor, enigszins op zijn hoede is gebleven en bij de beantwoording van sommige vragen enige reserve aan de dag heeft gelegd. Het feit dat over de aard van het strafrechtelijk onderzoek een misverstand kon ontstaan, dient naar het oordeel van het College voor rekening te komen van de verhorende opsporingsambtenaren, die in hun vraagstelling onvoldoende duidelijk zijn geweest en, indien zij niet tevreden waren over de beantwoording, hebben nagelaten (voldoende) door te vragen.

Het verwijt dat [naam 1] niet steeds het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid in acht heeft genomen, houdt naar het oordeel van het College dan ook geen stand. De accountantskamer heeft klachtonderdeel c in zoverre ten onrechte gegrond verklaard.

De grief van [naam 1] slaagt.

8.5
Het College is met de accountantskamer van oordeel dat niet gebleken is dat [naam 1] tijdens het getuigenverhoor op 2 oktober 2015 het fundamentele beginsel van integriteit niet heeft nageleefd. Met de overweging dat schending van het fundamentele beginsel van integriteit niet met zekerheid kan worden vastgesteld, heeft de accountantskamer geen impliciet verwijt gemaakt, zoals [naam 1] veronderstelt, maar terecht tot uitdrukking gebracht dat een dergelijk ernstig verwijt niet licht bewezen wordt geacht. Het College is niet gebleken dat [naam 1] hem tijdens het getuigenverhoor gestelde vragen opzettelijk niet naar waarheid heeft beantwoord. Het College onderschrijft hetgeen de accountantskamer ten aanzien van de antwoorden op de vragen 3, 9, 10, 20 en 21 heeft overwogen.
9. Maatregel
10. De slotsom is dat het hoger beroep van [naam 1] en [naam 2] gegrond is, voor zover het betreft de gegrondverklaring van klachtonderdeel c en de aan hen opgelegde maatregel. De uitspraak van de accountantskamer dient in zoverre te worden vernietigd. Het hoger beroep van het OM is ongegrond. Het College zal de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel c ongegrond verklaren. Voorts zal het College aan [naam 1] en [naam 2] de maatregel van waarschuwing opleggen.
11. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Het College ziet niet in dat [naam 1] , zoals het OM herhaaldelijk naar voren heeft gebracht, door zijn manier van antwoorden, althans zijn houding, de verhorende ambtenaren de mogelijkheid heeft ontnomen om vervolgvragen te stellen omtrent de werkelijke situatie en de waarheidsvinding heeft gefrustreerd die later voor een strafrechter nodig is om een afgewogen oordeel over de gerezen verdenkingen te kunnen vellen. [naam 1] heeft de door het OM bedoelde vragen (3, 9, 10 en 20), waarvan het OM meent dat hij deze opzettelijk niet naar waarheid heeft beantwoord, gelet op de formulering daarvan volgens het proces-verbaal, op de door hem gestelde manier mogen opvatten. Het is niet voorstelbaar, zo niet ongeloofwaardig, dat de verhorende opsporingsambtenaren door de wijze van beantwoording de mogelijkheid zou zijn ontnomen [naam 1] nader te bevragen. Zo hadden de verhorende ambtenaren (bij vraag 21) vanzelfsprekend de betekenis van bijvoorbeeld de term retrocessie aan [naam 1] kunnen voorhouden en hem vervolgvragen kunnen stellen.

De grief van het OM slaagt niet.

Naar het oordeel van het College is de aan zowel [naam 1] als [naam 2] opgelegde maatregel van berisping geen passend antwoord op de ten aanzien van hen vastgestelde tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging. Vastgesteld is dat zij de jaarrekening over 2011 ( [naam 2] ) en over 2012 tot en met 2014 ( [naam 1] en [naam 2] ) op één onderdeel, te weten de verantwoording van de betalingen van retrocessies, met een onvoldoende professioneel-kritische instelling hebben gecontroleerd. Mede in aanmerking genomen dat aan [naam 1] en [naam 2] niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en dat het in klachtonderdeel c ten aanzien van [naam 1] geformuleerde verwijt ongegrond is, acht het College passend en geboden aan zowel [naam 1] en [naam 2] de maatregel van waarschuwing op te leggen.

beslissing

Beslissing

- verklaart het hoger beroep van het OM ongegrond;- verklaart het hoger beroep van [naam 1] en [naam 2] gegrond, voor zover het betreft de gegrondverklaring van klachtonderdeel c en de aan hen opgelegde maatregel van berisping;- vernietigt de bestreden uitspraak in zoverre;- verklaart klachtonderdeel c in zijn geheel ongegrond;- legt aan [naam 1] en [naam 2] de maatregel van waarschuwing op.
Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. S.C. Stuldreher en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.G.M. van Ede