Uitspraak ECLI:NL:CBB:2019:151

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Bestuursrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 16-04-2019. De uitspraak is gedaan door College van Beroep voor het bedrijfsleven op 23-04-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:CBB:2019:151, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154


Bron: Rechtspraak

uitspraak
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENuitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op de hoger beroepen van:de Autoriteit Consument en Markt (ACM), [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te Rotterdam, [naam 2] B.V., te Rotterdam; [naam 1] en [naam 8] en ACM

zaaknummers: 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154

en

en

[naam 3] B.V.

[naam 4] B.V.

[naam 5] B.V.

[naam 6] B.V.

[naam 7] B.V.

(tezamen: [naam 8] )(gemachtigden: mr. A.R. Bosman en mr. A.P.C. Hazelhoff)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8039 en ROT 14/8043, in het geding tussen

ECLI:NL:CBB:2019:151:DOC
nl

uitspraak
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENuitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op de hoger beroepen van:de Autoriteit Consument en Markt (ACM), [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te Rotterdam, [naam 2] B.V., te Rotterdam; [naam 1] en [naam 8] en ACM
zaaknummers: 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154

en

en

[naam 3] B.V.

[naam 4] B.V.

[naam 5] B.V.

[naam 6] B.V.

[naam 7] B.V.

(tezamen: [naam 8] )(gemachtigden: mr. A.R. Bosman en mr. A.P.C. Hazelhoff)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8039 en ROT 14/8043, in het geding tussen

procesverloop

Procesverloop

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7663 (de aangevallen uitspraak). [naam 1] en [naam 8] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 september 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] en [naam 8] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [naam 1] zijn tevens verschenen mr. N. Louwers (kantoorgenoot van de gemachtigde van [naam 1] ), [naam 11] en [naam 12] . Namens [naam 8] zijn tevens verschenen [naam 9] ( [naam 9] ), [naam 10] ( [naam 10] ) en [naam 13] .

Grondslag van het geschil

1.1.
Voor het verloop van de procedure en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2.
Deze zaak gaat over de mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer zoals lijnbussen en anderzijds van straattaxivervoer. Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. De opdrachtgever is meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.
1.3.
[naam 8] bestaat uit een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) is de beheermaatschappij van enkele ondernemingen die voornamelijk in de dienstverlenende (zorg)transportsector opereren. [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) is een 100% dochteronderneming van [naam 2] en houdt zich bezig met onder meer ziekenvervoer, gehandicaptenvervoer, VIP-vervoer en rolstoelvervoer. [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) is ook een 100% dochteronderneming van [naam 2] en houdt zich bezig met het verrichten van werkzaamheden in het openbaar en overig personenvervoer. [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) was ten tijde van belang eveneens een 100% dochtermaatschappij van [naam 2] en houdt zich bezig met het taxibedrijf. [naam 2] was van 10 maart 2009 tot 31 december 2010 een 100% dochtermaatschappij van [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en vanaf 31 december 2010 van [naam 7] B.V. ( [naam 7] ). [naam 2] en haar hiervoor genoemde dochterondernemingen opereren op de markt van contractueel taxivervoer gezamenlijk onder de naam [naam 14] .
Op daartoe door ACM in het onderzoek gestelde vragen heeft [naam 8] verklaard zich enerzijds als regievoerder te richten op landelijke contracten, veelal met zorgverzekeraars. Anderzijds wordt ingeschreven op lokale opdrachten in diverse regio’s in Nederland die dan door de [naam 14] worden uitgevoerd met een onderdeel van de groep of met gebruikmaking van lokale onderaannemers. Een dochteronderneming van [naam 2] , [naam 15] B.V. ( [naam 15] ), is aangesloten bij de [naam 16] N.V. ( [naam 16] ). Als aangesloten taxiondernemer houdt [naam 15] 5% van de aandelen in [naam 16] .

1.4.
[naam 1] richt zich, naar eigen zeggen, niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en - in opdracht van [naam 16] - op straattaxivervoer. Binnen het contractueel taxivervoer richt [naam 1] zich in het bijzonder op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met “groot Rotterdam” bedoelt [naam 1] de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. [naam 1] maakt bij de uitvoering van contractueel taxivervoer in die regio onder andere gebruik van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 16] . Bij [naam 16] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten aangesloten. Voorts voert [naam 1] in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft [naam 1] dit uitgevoerd. [naam 1] kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren. [naam 16] is 49% aandeelhouder van [naam 1] .
1.5.
[naam 17] B.V. ( [naam 17] ) is een gezamenlijke dochterondernemingvan [naam 1] en [naam 2] . [naam 17] is actief op het gebied van contractueel taxivervoer. Zij was de houder van het Valys-contract in de regio Rotterdam tussen 2004 en 2007. [naam 17] stelt dat zij zich vanaf 2007 richt op zakelijk vervoer en zittend ziekenvervoer, omdat dit voornamelijk contracten zijn die heel Nederland beslaan en [naam 17] een landelijk dekkend netwerk heeft. [naam 17] is vervoersregisseur, waarbij zij samenwerkt met taxiondernemingen in haar netwerk. In feite is [naam 17] opdrachtnemer bij contractueel taxivervoer en coördineert zij opdrachten die zij laat uitvoeren door taxiondernemingen. [naam 17] richt zich verder op Wmo-vervoer en regiotaxivervoer.
1.6.
ACM is op 6 januari 2009, naar aanleiding van een door een lid van de raad van commissarissen van [naam 16] ingediende klacht over gedragingen van [naam 18] B.V. ( [naam 18] ), [naam 19] B.V. ( [naam 19] ) en een commissaris van [naam 1] bij de aanbesteding van het contract Vervoer op Maat Rotterdam (VoM) in 2008 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in Rotterdam. In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij [naam 1] en [naam 16] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [naam 2] en zijn verklaringen afgenomen van onder anderen (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van [naam 1] en [naam 2] . Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.
1.7.
Eveneens op 28 april 2011 heeft ACM rapport opgemaakt over een mogelijke overtreding van [naam 1] en [naam 20] B.V. ( [naam 20] ), bestaande uit eveneens een overeenkomst die tot doel heeft de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De besluitvorming die daarop is gebaseerd is aan de orde in de uitspraak van het College van heden met de zaaknummers 16/1098 en 17/138, ECLI:NL:CBB:2019:150 de zaak ).
1.8.
Naar aanleiding van het in de nu voorliggende zaak (de zaak ) opgemaakte rapport en nadat [naam 1] en [naam 8] daarop hun zienswijzen hadden gegeven, heeft ACM wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) aan [naam 1] en [naam 8] bestuurlijke boetes opgelegd van respectievelijk € 3.741.000,- en € 643.000,-.
1.9.
Bij beslissing op bezwaar van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de aan [naam 1] opgelegde boete verlaagd tot € 3.726.000,- en de aan [naam 8] opgelegde boete tot € 628.000,-.
1.10.
Aan het besluit om boetes op te leggen aan [naam 1] en [naam 8] heeft ACM, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
[naam 1] en [naam 8] zijn op de markt van contractueel taxivervoer gaan samenwerken en hebben hiervoor hun gezamenlijke dochteronderneming [naam 17] gebruikt. Om deze samenwerking te formaliseren hebben zij hun samenwerkingsverband uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2009 (de overeenkomst). Naast de bepalingen over de wijze waarop [naam 1] en [naam 8] [naam 17] aansturen, bevat de overeenkomst volgens ACM ook afspraken over hoe [naam 1] en [naam 8] zich ten opzichte van elkaar zouden gedragen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. [naam 1] en [naam 8] hebben met deze afspraken, die zijn neergelegd in de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst, hun onderlinge concurrentie uitgesloten doordat zij niet meer zelfstandig en onafhankelijk van elkaar hun inschrijfgedrag bepaalden. De afspraken waren gericht op het bepalen en behouden van hun bestaande marktposities in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de duur van de overtreding gesteld op de periode van 21 juli 2009 tot 1 maart 2011.

De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“6. Afspraken voor de periode gelegen na de Toetredingsdatum

6.1
[naam 17] zal zich vanaf de Toetredingsdatum richten op groei in alle geschikt bevonden aanbestedingsmarkten ongeacht waar in Nederland tot een totale omzet van circa tien miljoen (€ 10 000 000). Uitgezonderd hiervan zijn contracten/werkzaamheden welke behoren tot de portfolio van een der Aandeelhouders voor zowel bestaande als hernieuwde aanbesteding van deze contracten. Uitgangspunt is dat de Directie de huidige omzet van [naam 17] weet te continueren en dat maximaal ingezet wordt op het opnieuw verwerven van het Valys contract zodra dit in de aanbesteding komt.
6.2
Partijen komen overeen dat zij contracten welke tot de portfolio behoren van een der Aandeelhouders, voor zowel de bestaande contracten als hernieuwde aanbesteding van deze contracten ook onderling niet zullen betwisten dan wel zullen nastreven deze te verwerven.

6.3
Ten aanzien van alle aanbestedingen, contracten en dergelijke die mogelijkerwijs niet onder de in dit artikel genoemde gevallen zijn vervat, zullen Partijen in gezamenlijk overleg bepalen welke Partij het meest geschikt en succesvol zou kunnen zijn om te hanteren voor een inschrijving of verwerving van een opdracht.

6.4
Doorverwijzing

Partijen zullen indien zij hiervoor benaderd worden of indien er zich aanbestedingen voordoen, opdrachten doen uitvoeren conform de hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3 genoemde verdeling van het werkterrein. Partijen betrekken elkaar in voorkomende gevallen als ‘most preferred supplier’, waarbij de onderlinge dienstverlening tegen marktconforme tarieven tot stand dient te komen. Voor het geval er onduidelijkheid bestaat op het terrein van welke partij een potentiële opdracht thuishoort treden partijen in overleg.”
Dat [naam 1] en [naam 8] de intentie hadden mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM mede uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen e-mailwisselingen tussen [naam 1] en [naam 8] die voorafgingen aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van [naam 1] en [naam 8] bij een aantal aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst dat zij zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door [naam 1] en [naam 8] ondertekende overeenkomst al voldoende.

Uitspraak van de rechtbank

2.1.
De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 8] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.
2.2.
De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 16] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.
2.3.
De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.
2.4.
Evenmin volgt de rechtbank het betoog van [naam 8] dat de overeenkomst uitsluitend is aangegaan door [naam 2] en niet, zoals ACM heeft aangenomen, namens de (hele) [naam 14] .
2.5.
De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 8] zelf de overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] en [naam 8] hebben betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 8] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. De overeenkomst beoogt het werkterrein te verdelen. Dat daarbij een van de partijen feitelijk een verdergaande verdeling op het oog zou hebben dan de andere partij, doet daaraan niet af. [naam 1] en [naam 8] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Van een nevenrestrictie in verband met het non-concurrentiebeding tussen [naam 15] en [naam 16] is volgens de rechtbank geen sprake.
2.6.
De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 8] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.
2.7.1.
Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 8] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.
2.7.2.
Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997 (Bekendmaking) is bepaald:
"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

2.7.3.
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. Ook ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt in het primaire besluit en het bestreden besluit. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is meegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.
2.7.4.
Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] en [naam 8] hebben terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 18] , een directe concurrent van [naam 1] en [naam 8] . Zo heeft [naam 8] in het onderzoek bijvoorbeeld gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft [naam 8] gemotiveerd weerlegd dat [naam 18] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en enkel vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.
2.7.5.
De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaken sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat de tekst van de tussen [naam 1] en [naam 8] gesloten overeenkomst niet een beperking kent tot een bepaalde regio en [naam 1] en [naam 8] beide actief zijn buiten de regio Rotterdam. Dat in de zaak sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.
2.8.
De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 8] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] en [naam 8] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.
2.9.
De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.
overwegingen

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Inleiding

3.1.1.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd beperkt of vervalst.
3.1.2.
Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst vanaf 3 december 2011) geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10%, en de overeenkomst de handel tussen lidstaten van de Europese Unie niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
3.1.3.
In artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst tot 3 december 2011) was bepaald dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 5%, en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40 mln.
3.1.4.
Op grond van artikel 56 van de Mw is ACM bevoegd in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een bestuurlijke boete op te leggen. Ingevolge artikel 57 van de Mw (oud) bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking tot oplegging van de boete.
3.2.
ACM heeft aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd dat [naam 1] en [naam 8] op 21 juli 2009 een overeenkomst hebben gesloten die, in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, ertoe strekt de mededinging op de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam te beperken. Die overtreding heeft voortgeduurd tot 27 augustus 2010. ACM heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het hoger beroep van ACM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de relevante (geografische) markt, als gevolg waarvan ACM niet heeft kunnen vaststellen of partijen daarop een zodanig zwakke positie hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken en evenmin of is voldaan aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het College komt in deze uitspraak tot het oordeel dat het hoger beroep van ACM slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 8] is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [naam 1] en [naam 8] een overeenkomst is gesloten die beoogt de mededinging te beperken en daarvoor ook concreet geschikt is. Het College komt tot het oordeel dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 8] niet slaagt. Het College bespreekt vervolgens de door [naam 1] en [naam 8] in beroep aangevoerde gronden die bij de rechtbank onbesproken zijn gebleven. Die richten zich in het bijzonder tegen de hoogte van de door ACM opgelegde boetes. De uitkomst is dat die beroepsgronden niet slagen. Ten slotte bespreekt het College de door [naam 1] en [naam 8] aan de orde gestelde schending van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De uitkomst daarvan is dat de redelijke termijn is geschonden.
Het hoger beroep van ACM

Strijd met de goede procesorde in hoger beroep

4.1.
[naam 1] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift uitgaat van een kartel van [naam 1] , [naam 8] en [naam 20] , waarmee zij zonder nadere motivering veronderstelt dat er ook een mededingingsbeperking tussen [naam 8] en [naam 20] heeft plaatsgevonden en dat voor de merkbaarheidstoets naar de posities van deze drie partijen moet worden gekeken. Deze nieuwe benadering van ACM is in strijd met de eerdere besluitvorming in deze zaak en de zaak , waarin is uitgegaan van twee afzonderlijke overtredingen. Door deze vermenging worden de feiten in beide zaken niet goed gescheiden. Daardoor wordt de behandeling van het hoger beroep in ernstige mate belemmerd. Dat is een zelfstandige grond om het hoger beroep van ACM ongegrond te achten.
4.2.
[naam 8] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift de zaken [naam 29] en [naam 20] tegelijkertijd behandelt. De zaken dienen op hun eigen merites te worden beoordeeld. De keuze van ACM om beide zaken in één enkel aanvullend hogerberoepschrift te behandelen, bemoeilijkt dat in hoge mate. Dat is temeer kwalijk, omdat de feiten in beide zaken sterk uiteenlopen en ook dienen te leiden tot een ander oordeel. Al op grond hiervan moet het hoger beroep van ACM ongegrond worden geacht.
4.3.
Het College volgt [naam 1] en [naam 8] niet in dit verweer. Uit het aanvullend hogerberoepschrift komt duidelijk naar voren dat sprake is van twee te onderscheiden hoger beroepen in afzonderlijke en op zichzelf staande zaken, waarin verschillende overtredingen ter beoordeling voorliggen bestaande uit enerzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 8] en anderzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 20] . Van een - oneigenlijke - vermenging van feiten is geen sprake. Bovendien heeft ACM op verzoek van [naam 8] in de zaken en alsnog twee verschillende aanvullende hogerberoepschriften ingediend, zodat elke - verdere - vermenging van (de feiten in) die zaken is uitgesloten.
De toereikendheid van het door ACM verrichte onderzoek, de positie op de markt van [naam 1] en [naam 8] en de toepasselijkheid van de bagatelbepaling

5.1.1.
ACM voert aan dat als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst die concreet geschikt is om de mededinging te beperken, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de conclusie zal luiden dat die overeenkomst desondanks niet merkbaar is. Het zal dan moeten gaan om een geval waarin duidelijk is dat de bij de gedraging betrokken ondernemingen een (zeer) zwakke positie innemen op de markt. Een positie die zodanig zwak is, dat ondanks de concrete geschiktheid van de gedraging van deze ondernemingen om de mededinging te beperken, toch moet worden aangenomen dat de gedraging geen merkbare mededingingsbeperkende gevolgen zou kunnen hebben. Om dat te kunnen vaststellen is het volgens ACM niet noodzakelijk de productmarkt en de geografische markt nauwkeurig af te bakenen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. Het gaat erom na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken. In deze zaak is van belang dat de afspraken zijn gemaakt in de context van een aanbestedingsmarkt. Bij een aanbesteding maken aanbieders op het moment dat ze hun aanbod vorm geven, een inschatting van de concurrentie. Zij verkeren dan in onzekerheid over het aanbod van hun concurrenten en/of zelfs wie hun concurrenten zijn. Aanbieders zullen een inschatting moeten maken van het concurrentieveld op basis van de informatie die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben. Omdat er geen sprake is van volledige zekerheid, zullen aanbieders in die situatie druk voelen om scherp te bieden ook wanneer dat achteraf bezien misschien niet nodig was geweest. De inschatting van de concurrentiedruk zal worden gemaakt in de context van de specifieke aanbesteding waarop de inschrijving wordt voorbereid. Een belangrijk aspect in deze zaak is dat zij is toegespitst op aanbestedingen van contractueel taxivervoer in een bepaalde regio: de regio Rotterdam. Gelet op de historische wortels van [naam 1] en [naam 8] in de regio Rotterdam, het feit dat zij gedurende de periode van de overtreding met chauffeurs en materieel in die regio actief waren, [naam 1] (in elk geval) haar thuismarkt wilde behouden en [naam 8] in de regio Rotterdam wilde groeien, was het voor hen aantrekkelijk om in te schrijven op aanbestedingen in die regio. In elk geval in die regio waren zij concurrenten van elkaar en kwamen zij elkaar “tegen”. In beginsel moeten zij daarmee bij een aanbesteding in de regio Rotterdam als gerede kandidaten worden aangemerkt. De perceptie van de concurrentiedruk zal daarom in ieder geval worden bepaald door spelers die actief zijn in die regio of dat in het (recente) verleden zijn geweest. In de meeste gevallen schreef een klein aantal, hooguit vier tot acht, partijen in. Daaruit volgt dat de afspraken van [naam 1] en [naam 8] een merkbare invloed op de mededinging konden hebben. Bovendien heeft onderzoek uitgewezen dat, gemeten over een langere periode, bij tien van de 24 aanbestedingen [naam 1] of [naam 8] gegund heeft gekregen. Zij namen dus niet een zeer zwakke positie in bij aanbestedingen van opdrachten tot het verlenen van taxidiensten in de regio Rotterdam. Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is niet nodig om die conclusie te kunnen trekken.
5.1.2.
Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is volgens ACM evenmin noodzakelijk voor de beoordeling van het beroep van [naam 1] en [naam 8] op de bagatelbepaling. Volgens ACM laat de wetsgeschiedenis zien dat de bedoeling van de bagatelbepaling is om kleine ondernemingen enige speelruimte te bieden zodat zij zich zouden kunnen weren tegen ondernemingen met een groot marktaandeel. De gedachte van de wetgever daarbij was dat gedragingen van kleine ondernemingen van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn voor de mededinging. Het marktaandeelcriterium in artikel 7, tweede lid, van de Mw beoogt een grens te stellen op basis van marktmacht. Dit betekent dat in het marktaandeel tot uitdrukking moet komen in hoeverre de betrokken partijen in staat zijn om de uitkomsten van het concurrentieproces (negatief) te beïnvloeden ten overstaan van hun afnemers en concurrenten. In het berekende marktaandeel zal tot uitdrukking moeten komen in hoeverre de betrokken partijen zich gedisciplineerd hebben gevoeld. De vraag is daarmee hoe een marktaandeel op een markt waarin dezelfde opdrachten bij herhaling voor een bepaalde periode worden aanbesteed, moet worden berekend. Volgens ACM geeft een marktaandeel op basis van landelijke omzetten (van alle partijen die taxidiensten aanbieden in Nederland) niet de positie van partijen en de mate van disciplinering die zij ondervinden weer. ACM heeft de vraag of de marktaandeelgrens is overschreden daarom op verschillende manieren benaderd die meer recht doen aan het aanbestedingskarakter van de markt. Daarbij is duidelijk geworden dat de omvang van het marktaandeel in ieder geval groter is dan de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. ACM heeft daartoe de uitkomsten van aanbestedingen over meer jaren geanalyseerd. Uit die analyse blijkt allereerst dat [naam 1] en [naam 8] bij tien van de 24 aanbestedingen gegund hebben gekregen. Dat laat zien dat [naam 1] en [naam 8] spelers zijn die in significante mate meeconcurreren om aanbestedingen in de regio Rotterdam en ook tot de gerede kanshebbers moeten worden gerekend. Wanneer de marktaandelen worden bezien aan de hand van de omzetten, is evident dat het gezamenlijke marktaandeel de 5%-grens van de oude bagatelbepaling ruimschoots overschrijdt. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2010 een omzet van meer dan € 33 mln. Dit betekent dat de marktomvang in de regio Rotterdam dan meer dan € 664 mln. zou moeten bedragen om de uitzondering van artikel 7, tweede lid, van de Mw van toepassing te laten zijn. De omzetten van [naam 8] zijn dan nog niet eens meegerekend. Dat de marktomvang in de regio Rotterdam zo groot zou zijn is onaannemelijk, want dat zou betekenen dat de regio Rotterdam meer dan de helft van de omvang van de nationale markt zou hebben. Die conclusie verandert niet wanneer van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling zou worden uitgegaan. Een exacte berekening van het marktaandeel van partijen is vanwege de betrekkelijk geringe extra zeggingskracht in dit geval niet noodzakelijk. Een indicatieve berekening bevestigt de conclusie dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] in de betrokken periode ruim boven de 10% heeft gelegen.
5.1.3.
Volgens ACM geeft de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van de Bekendmaking en van een onjuiste opvatting over de wijze waarop een markt (geografisch) moet worden afgebakend. De rechtbank veronderstelt kennelijk en ten onrechte dat het afbakenen van de relevante geografische markt dient te geschieden uitsluitend door te bezien of de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en of de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Dat is in dit geval echter niet vereist. Terecht is ACM bij haar beoordeling zonder een dergelijke uitgebreide marktafbakening uitgegaan van “de regio Rotterdam”. De gedragingen van de betrokken taxiondernemingen deden zich immers voor op aanbestedingsmarkten, dat wil zeggen markten waarin vraag en aanbod telkens samenkomen via aanbestedingen. Zij maakten marktverdelingsafspraken die zich feitelijk (mede) uitstrekten over aanbestedingen in de regio Rotterdam, waarop [naam 1] en [naam 8] (al) een positie innamen. Dat de tekst van de overeenkomst algemeen is geformuleerd, maakt daarom niet uit. Bij de geografische marktafbakening in deze zaak gaat het er dan dus om in kaart te brengen van welke ondernemingen [naam 1] en [naam 8] concurrentiedruk ervaren bij de aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft bezien met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen rekening houden bij het opstellen van een bod. ACM heeft vastgesteld dat concurrentiedruk was te verwachten van ondernemingen die actief zijn in de regio Rotterdam. Dat konden landelijk opererende ondernemingen zijn of regionale spelers. Niet aannemelijk vond ACM dat regionale taxiondernemingen zouden inschrijven die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Daarmee luidde de conclusie dat de relevante geografische markt de regio Rotterdam beslaat. Het gegeven dat de betrokken taxiondernemingen bij aanbestedingen in die regio concurrentiedruk ervaren van landelijk opererende ondernemingen, maakt de relevante markt niet nationaal van omvang.
5.1.4.
Dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is, kan volgens ACM ook niet uit het besluit worden afgeleid. Ten eerste is dat besluit niet een bindend precedent waarvan ACM slechts gemotiveerd zou mogen afwijken. Een marktafbakening is altijd toegespitst op de mededingingsrechtelijke beoordeling in kwestie. Andere betrokken ondernemingen, een andere periode of een andere mededingingsrechtelijke vraag kunnen leiden tot een andere marktafbakening. De Europese Commissie gaat er in de Bekendmaking eveneens van uit dat een marktafbakening in een bepaalde zaak geen bindend precedent is voor toekomstige zaken. Ten tweede heeft ACM in de zaak niet geconcludeerd dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. De belangrijkste reden waarom de marktafbakening in de voorliggende zaak afwijkt van die in de zaak is dat de betrokken partijen in die zaak andere waren. Het ging in die zaak over het opzetten van een gezamenlijke onderneming tussen een speler met landelijke aanwezigheid ( [naam 18] ) en een meer regionale speler (PZN). Ter beoordeling lag de vraag voor of die concentratie zou leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Daarvoor moest worden bepaald door welke spelers een gemeenschappelijke onderneming die landelijke aanwezigheid heeft, zou worden gedisciplineerd bij verschillende aanbestedingen. Daartoe heeft ACM beoordeeld met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen bij het opstellen van een bod rekening houden. Het onderzoek wees uit dat dat landelijke spelers zijn en spelers die actief zijn in de desbetreffende regio. Aanbieders houden bij een inschrijving op een aanbesteding geen rekening met de toetreding van elk taxibedrijf in Nederland. De conclusie luidde vervolgens dat er meer landelijke en lokale spelers overblijven, ook in de gebieden waar [naam 18] en PZN beide actief waren. Een significante beperking ten gevolge van de concentratie werd daarmee onvoldoende aannemelijk gevonden. Voor de beoordeling was volgens ACM van belang dat de combinatie van [naam 18] als speler met landelijke aanwezigheid en de regionale speler PZN op elke aanbesteding door voldoende andere aanbieders gedisciplineerd zou worden. Het deed er daarbij niet toe dat die concurrenten voor elke aanbesteding andere waren. Een landelijke speler ondervindt concurrentiedruk van verschillende concurrenten in verschillende regio’s. Hoewel de concurrenten in iedere regio andere waren, waren ze wat omvang en concurrentiedruk betreft gelijk en om die reden hoefde ACM niet iedere lokale markt apart te beoordelen. De uitkomst van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de fusie was in iedere regio dezelfde. Daarom volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat de geografische markt ook voor de voorliggende zaak nationaal van omvang is. Het onverkort volgen van die interpretatie zou immers betekenen dat een speler die in een regio meedingt voor een aanbesteding, rekening houdt met concurrentiedruk van iedere taxionderneming in Nederland. Die conclusie is evident onjuist.
5.2.1.
[naam 1] is het eens met de door de rechtbank gevolgde benadering en met de kritische opmerkingen van de rechtbank over het economische onderzoek van ACM. Het bepalende criterium bij de vraag naar de relevante markt is in welk gebied van voldoende homogene concurrentievoorwaarden gesproken kan worden. Uitgangspunt daarbij is de afbakening van de relevante markt volgens de methode die is beschreven in de Bekendmaking. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke situatie (de marktkenmerken) ten tijde van het onderzoek en de besluitenpraktijk van ACM. ACM had zich in het bijzonder moeten richten op aanbodsubstitutie, dat is de concurrentiedruk die uitgaat van aanbieders uit aanliggende regio’s die relatief snel en zonder aanzienlijke kosten zouden kunnen toetreden in het geval de marges hoger zouden worden in de regio Rotterdam. ACM heeft dit echter, ondanks het advies van de Bezwaaradviescommissie om de relevante markt nader te onderbouwen en definiëren, ook in de bezwaarfase nagelaten. Zij heeft in haar analyse de Bekendmaking en de feitelijke situatie grotendeels genegeerd, evenals haar eigen besluitenpraktijk op het gebied van contractueel taxivervoer. In dezelfde periode als waarin ACM na een uitgebreid onderzoek in de zaak concludeert dat de concurrentieomstandigheden in heel Nederland gelijk zijn en ook dat sprake is van aanbodsubstitutie die de relevante geografische markt ruimer maakt, komt zij in deze zaak zonder enig onderzoek naar de concurrentieomstandigheden in aangrenzende regio’s tot het oordeel dat de concurrentieomstandigheden wezenlijk anders zijn dan elders. Theoretische beschouwingen over het ontbreken van precedentwerking van het besluit kunnen ACM onder zulke omstandigheden niet baten.
5.2.2.
[naam 1] wijst erop dat volgens vaste rechtspraak het bij een gedraging betrokken deel van een relevante markt van zodanig geringe omvang kan zijn dat uitgesloten moet worden geacht dat daarvan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. In deze zaak is het niet mogelijk om zonder een deugdelijke marktafbakening te bepalen of een beperking merkbaar is. Gelet op de feiten van deze zaak is aannemelijk dat de overeenkomst de mededinging niet merkbaar heeft kunnen beperken. Dat volgt opnieuw zowel uit de besluitenpraktijk van ACM als uit de kenmerken van de relevante markt. [naam 1] wijst op het besluit van ACM van 28 maart 2002 in de (kartel)zaak over de aanbesteding van het WVG-vervoer in Noordwest Friesland (de zaak ). Ondanks het feit dat de afspraak in die zaak betrekking had op een specifieke aanbesteding in Noordwest Friesland en de onderzochte afspraak was gemaakt door bijna alle mogelijke vervoerders in die regio, oordeelde ACM dat van merkbaarheid geen sprake was omdat de afspraak betrekking had op een klein deel van de relevante markt, de nationale markt. Dat besluit was bij de start van de vermeende inbreuk door [naam 1] en [naam 8] nog relevant. Het was op het moment van de vermeende overtreding immers het laatste besluit in een kartelzaak waarin ACM haar visie gaf op de afbakening van de relevante markt in het contractuele taxivervoer en de toepassing van het merkbaarheidsbeginsel op dat vervoer. Het is op zijn minst aannemelijk dat [naam 1] en [naam 8] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt. [naam 1] wijst er voorts op dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] op de nationale markt voor contractvervoer op basis van hun omzetten minder dan 5% bedraagt. Dat is een zwakke positie (vergeleken met spelers als [naam 18] en [naam 23] ). Zelfs voor de regio Rotterdam is niet aannemelijk dat de afspraken een merkbaar effect op de mededinging kunnen hebben gehad. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat onvoorspelbaar is welke ondernemingen aan een aanbesteding zullen meedoen. In de regio Rotterdam moesten [naam 1] en [naam 8] met diverse andere (sterke) potentiële inschrijvers rekening houden zodat, zoals de Bezwaarcommissie ook opmerkte, een onderlinge marktverdeling bij aanbestedingen niet effectief kan zijn. Dat is aanbodsubstitutie in werking: [naam 1] en [naam 8] voelden ook concurrentiedwang van aanbieders van buiten de regio en ook dit weerhield hen ervan om hogere prijzen of anderszins ongunstigere voorwaarden te offreren bij aanbestedingen.
5.2.3.
[naam 1] voert vervolgens aan dat, zelfs als wordt aangenomen dat een marktafbakening in een eerder besluit van ACM geen bindend precedent hoeft te zijn en dat een marktafbakening op de wijze als uiteengezet in de Bekendmaking door ACM in deze zaak niet gevolgd hoeft te worden, niet ontkend kan worden dat ACM geen deugdelijke argumenten aanvoert voor het negeren van de marktafbakeningen in het contractuele taxivervoer in haar besluitenpraktijk, waaronder de zaken en .
5.2.4.
[naam 1] stelt zich verder op het standpunt dat de nieuwe bagatelbepaling van toepassing is. Derhalve dient ACM aan te tonen dat [naam 1] en [naam 8] samen op de relevante markt een marktaandeel van meer dan 10% hielden. Door in het primaire besluit uit te gaan van de nieuwe drempel en in het bestreden besluit van de oude drempel handelt ACM bovendien in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en is sprake van reformatio in peius. ACM heeft niet betwist dat op haar de bewijslast rust dat de bagatelbepaling niet van toepassing is. ACM zal derhalve moeten aantonen dat de marktaandeelgrens van artikel 7, tweede lid, van de Mw is overschreden. Daarvoor is een analyse en afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Als ACM een relevante markt zou mogen afbakenen als elk willekeurig gebied waarin twee partijen actief zijn, zonder acht te slaan op de concurrentievoorwaarden of andere relevante marktkenmerken, dan vervalt elke rechtszekerheid en wordt het mededingingsrecht een instrument van willekeur. Bovendien wordt een relevante markt afgebakend in termen van diensten of producten en niet in termen van partijen. [naam 1] heeft aangetoond dat de toepasselijke marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. Het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] op een nationale markt is minder dan 5%. Dat betekent dat ook bij toepassing van de oude bagatelbepaling de marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. De onder de oude bagatelbepaling geldende omzetdrempel van € 40 mln. wordt evenmin overschreden, omdat de gezamenlijke relevante omzet van [naam 1] en [naam 8] in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam in 2008 slechts € 12 mln. bedroeg
5.3.1.
[naam 8] betoogt in de eerste plaats dat het van toepassing zijnde juridisch kader een deugdelijke marktafbakening vereist in het kader van de (kwantitatieve) merkbaarheidstoets. De conclusie van ACM staat of valt met de vaststelling dat de regio Rotterdam als relevante geografische markt dient te worden aangemerkt. Voor [naam 8] is onduidelijk hoe ACM tot deze vaststelling komt. Zo bevat de overeenkomst geen geografische beperking tot de regio Rotterdam, hetgeen ACM erkent. Voorts is onjuist de stelling van ACM dat [naam 8] gedurende de periode van de vermeende overtreding met chauffeurs en materiaal in de regio Rotterdam actief was. Slechts één van de tot de [naam 14] behorende vennootschappen was gedurende die periode in de regio Rotterdam actief, en dan nog slechts in beperkte mate. ACM had haar eigen beschikkingenpraktijk in ogenschouw moeten nemen waarin zij meermaals heeft geoordeeld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke dimensie heeft.
5.3.2.
Ten tweede miskent ACM volgens [naam 8] dat de bagatelbepaling een aparte positie inneemt binnen de Mw en dat voor de toepassing daarvan de berekening van een marktaandeel is vereist. Dat is zonder een deugdelijke marktafbakening, waarbij de Bekendmaking leidend is, niet mogelijk. Dat heeft de wetgever in de toelichting bij de huidige bagatelbepaling bevestigd en het volgt ook uit de door ACM op haar website gepubliceerde toelichting op de wijze waarop zij de huidige bagatelbepaling zal toepassen. De eis dat een marktafbakening aan de toepassing van de bagatelbepaling vooraf dient te gaan, volgt tevens uit de rechtspraak. In de voorliggende zaak bakent ACM de relevante markt helemaal niet af en meent zij te kunnen volstaan met de simpele vaststelling dat voor de toepassing van de bagatelbepaling de regio Rotterdam in aanmerking dient te worden genomen omdat “betrokken ondernemingen directe concurrenten zijn, die in dezelfde regio actief zijn en die in het verleden meerdere aanbestedingen hebben gewonnen.” [naam 8] benadrukt dat een marktafbakening op objectieve wijze dient te worden bepaald. Het naar eigen believen invullen van het begrip relevante markt doet afbreuk aan het objectieve karakter van de marktafbakening. Ongeacht de vraag op welk (fysiek) gebied de vermeende overtreding betrekking heeft, dient objectief te worden vastgesteld op welke productmarkt en welke geografische markt de bij de afspraak betrokken ondernemingen actief zijn. Centraal bij de beoordeling staat dus niet de reikwijdte van de afspraak, maar de bij de afspraak betrokken ondernemingen en hun potentiële concurrenten. Een andere benadering zou tot de onwenselijke uitkomst leiden dat de reikwijdte van een afspraak samenvalt met de omvang van de geografische markt. Het begrip relevante geografische markt is zuiver economisch van aard en de afbakening daarvan dient aan de hand van economische factoren te worden bepaald. De benadering van ACM betreffende de mate van concurrentiedruk beperkt zich tot de spelers die in de regio Rotterdam actief zijn. Daartoe behoren volgens ACM in elk geval niet regionale taxiondernemingen die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Deze stelling laat zich niet te rijmen met de conclusie van ACM in de zaak Veolia’Transdev dat “regionale spelers de mogelijkheid hebben hun werkgebied te verplaatsen en/of uit te breiden” en dat “taxiondernemingen succesvol kunnen meedingen naar contracten buiten hun oorspronkelijke werkgebied.” Zelfs als zou kunnen worden geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat de ondernemingen in een bepaalde regio rekening (dienen te) houden met alle aanbieders van contractueel taxivervoer in Nederland, neemt dat niet weg dat de concurrentievoorwaarden in alle gebieden homogeen zijn en daarmee de mogelijkheid bestaat (die ook succesvol wordt benut) dat taxiondernemingen uit andere delen van Nederland inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft naar die omstandigheden geen onderzoek gedaan en neemt voetstoots aan dat van taxiondernemingen die zijn gevestigd in andere regio’s geen concurrentiedruk uitgaat. Ook komt ACM tot de voor [naam 8] onbegrijpelijke stelling dat het “(volstrekt) niet relevant [is] of de taxiondernemingen zelf buiten de regio Rotterdam actief zijn, noch dat de tussen hen gesloten overeenkomsten activiteiten buiten de regio Rotterdam toelieten.” Die stelling treft het hart van de zaak. ACM is dusdanig gefixeerd op het bestaan van de regio Rotterdam dat het haar ontgaat dat in het kader van de afbakening van een geografische markt dient te worden nagegaan of de concurrentievoorwaarden in de gebieden waarin de betrokken ondernemingen activiteiten ontplooien, homogeen zijn. ACM dient vast te stellen met welke concurrentiedruk de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. Nu ACM heeft kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 8] ook buiten de regio Rotterdam actief zijn, kan zij onmogelijk volhouden dat zij uitsluitend concurrentiedruk ondervinden van spelers die actief zijn in de regio Rotterdam. Spelers die als serieuze potentiële gegadigden een aanbesteding zouden kunnen winnen buiten de regio Rotterdam kunnen, zelfs wanneer zij niet voornemens zijn in te schrijven op een aanbesteding in de regio Rotterdam, het gedrag van [naam 1] en [naam 8] bij aanbestedingen beïnvloeden.
5.3.3.
Verder stelt [naam 8] zich op het standpunt dat de omstandigheid dat ACM in de (concentratie)zaken [naam 18] -Arriva, [naam 18] -Novio (besluit van 21 december 2006) en Veolia-Transdev consequent heeft geoordeeld dat de markt voor contractueel taxivervoer nationaal is, ACM in deze zaak bij de toepassing van het kartelverbod niet had mogen uitgaan van een andere relevante geografische markt zonder daaraan een gedegen motivering ten grondslag te leggen. Nu de periode die in de zaak Veolia-Transdev is onderzocht gelijk is aan de periode van de vermeende inbreuk in deze zaak en de omstandigheden in beide zaken niet wezenlijk van elkaar verschillen, had ACM als uitgangspunt moeten nemen dat de markt voor contractueel taxivervoer een nationale dimensie heeft. [naam 8] begrijpt ook niet de stelling van ACM dat zij in de zaak Veolia-Transdev niet tot de conclusie zou zijn gekomen dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. In die zaak stelt ACM immers expliciet: “In onderhavige zaak wordt uitgegaan van een nationale markt voor contractueel taxivervoer.” ACM suggereert dat de geografische markt in de voorliggende zaak verschilt van die in de zaak Veolia-Transdev omdat het in die zaak ging om een landelijk opererende speler, terwijl het in de voorliggende zaak gaat om een afspraak tussen [naam 1] en [naam 8] . Voor zover ACM daarmee wil zeggen dat bij een landelijk opererende speler de geografische markt landelijk is en bij een regionaal of lokaal opererende speler de geografische markt regionaal of lokaal is, moet dit argument stranden. Indien daaraan wel waarde zou moeten worden gehecht, had ACM moeten concluderen dat ook in deze zaak de geografische markt landelijk is. Twee van de drie bij de betrokken partijen, te weten [naam 8] en [naam 17] , zijn immers landelijke spelers. ACM had daarom moeten vaststellen welke concurrentiedruk deze spelers ondervonden in alle regio’s waarin zij actief waren.
5.3.4.
Tot slot betoogt [naam 8] dat ACM ten onrechte uitgaat van de oude bagatelbepaling. [naam 8] stelt daarbij voorop dat ACM uit geheel eigen beweging in het primaire besluit de nieuwe bagatelbepaling heeft toegepast. Dat hing samen met de inwerkingtreding van de nieuwe bagatelbepaling per 3 december 2011. Zich bewust van het feit dat deze wetswijziging “ruim na de beëindiging van de vermeende overeenkomst” lag, ging ACM niettemin uit van de nieuwe bagatelbepaling. Die keuze van ACM is in lijn met het destijds door ACM gevoerde en ook uitgedragen beleid dat erop was gericht de nieuwe bagatelbepaling toe te passen in lopende dossiers ongeacht of de (vermeende) overtredingen van eerdere datum waren. Door in bezwaar ongemotiveerd terug te vallen op de oude bagatelbepaling heeft ACM [naam 8] ten onrechte in een nadeligere positie gebracht. Bovendien handelt ACM daardoor in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Indien niettemin de oude bagatelbepaling van toepassing zou zijn, kan [naam 8] zich (ook) daarop met succes beroepen. Op de landelijke markt voor contractueel taxivervoer is het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 8] ongeveer 4,6% en daarmee minder dan 5%. Met betrekking tot de omzetdrempel van € 40 miljoen merkt [naam 8] op dat, nu in de visie van ACM de overeenkomst betrekking heeft op contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam, alleen de omzet behaald door [naam 1] en [naam 8] in die regio als uitgangspunt moet worden genomen. De gezamenlijke omzet van [naam 1] en [naam 8] in 2008 in de regio Rotterdam blijft met ongeveer € 11,7 miljoen ruimschoots onder de omzetdrempel.
5.4.1.
Het College wijst er allereerst op dat van een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als de overeenkomst naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven.
5.4.2.
Het hoger beroep van ACM heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 8] niet een zodanig zwakke positie op de relevante markt hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.
5.4.3.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) ontkomt een overeenkomst aan het kartelverbod wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, zaak C-226/11, , ECLI:EU:C:2012:795, overweging 16 en de daar genoemde rechtspraak). In dat kader heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld geoordeeld dat het mogelijk is dat een alleenverkoopovereenkomst, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming verbonden is, wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten, aan het kartelverbod ontkomt (zie bijvoorbeeld het arrest van 9 juli 1969, zaak C5-69, , ECLI:EU:C:1969:35, overweging 7).
5.4.4.
Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek naar de juridische en economische context heeft verricht om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst niet aan het kartelverbod ontkomt wegens de zwakke positie van [naam 1] en [naam 8] op de markt voor contractueel taxivervoer. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat [naam 1] en [naam 8] in de betrokken periode naar eigen zeggen op de landelijke markt voor contractueel taxivervoer (welke markt in de betrokken periode een omvang had van bijna € 1,3 mld. per jaar) een gezamenlijk marktaandeel hielden van 4,6%. Aan een marktaandeel van die omvang kan niet bij voorbaat en in het algemeen de conclusie worden verbonden dat een tussen partijen overeengekomen beperking van de mededinging de markt slechts in zeer geringe mate (negatief) beïnvloedt. Het feitelijk kader van de overeenkomst in deze zaak en dan in het bijzonder het uit de bewoordingen blijkende doel van de overeenkomst (het verdelen van de markt en het beperken van onderlinge concurrentie), de aard van de betrokken diensten (lokaal uit te voeren contractueel taxivervoer) en de structuur en de daadwerkelijke condities van het functioneren van de markt (een aanbestedingsmarkt waarop lokale, regionale en landelijke spelers actief zijn) wijst bovendien in de tegengestelde richting. Daarbij is van belang dat [naam 1] en [naam 8] hun historische wortels hebben in de regio Rotterdam, dat uit de gedingstukken blijkt dat [naam 1] haar positie in die regio ten minste wilde behouden en [naam 8] in die regio wilde groeien, dat [naam 1] en [naam 8] beide in staat waren in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren zoals blijkt uit het gegeven dat zij daar beide beschikten over “eigen wielen” of onderaannemers, en dat [naam 1] en [naam 8] beide ook bereid waren contractueel taxivervoer te verrichten in de regio Rotterdam zoals blijkt uit hun feitelijke inschrijfgedrag bij aanbestedingen in die regio voorafgaand aan de overeenkomst. [naam 1] en [naam 8] kwamen elkaar dus in elk geval (ook) in die regio “tegen”. Gelet op deze context heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de overeenkomst neergelegde afspraak (die naar de letter niet ziet op een bepaald geografisch gebied) in elk geval relevant is voor de regio Rotterdam en dat daarom voor de vaststelling van hun positie op de markt bepalend is met welke concurrentiedwang [naam 1] en [naam 8] op het gebied van het contractuele taxivervoer in die regio werden geconfronteerd. Daartoe acht het College met ACM van belang dat [naam 1] en [naam 8] in de regio Rotterdam beide “gerede kandidaten” waren, dat aan de meeste aanbestedingen in de regio Rotterdam slechts een beperkt aantal partijen meedeed en dat [naam 1] en [naam 8] regelmatig opdrachten in die regio gegund hebben gekregen. Hieruit volgt dat de aanwezigheid van [naam 1] en [naam 8] in ieder geval op een deel van de markt voor contractueel taxivervoer niet van onbetekenende omvang was en dat de overeenkomst (alleen al) daarom in staat was de mededinging op (dat deel van) die markt in meer dan zeer geringe mate te beperken.
5.4.5.
Het hoger beroep van ACM heeft in de tweede plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst (ook) niet op grond van de bagatelbepaling aan het kartelverbod ontkomt.
5.4.6.
Het College overweegt in dat verband allereerst, met verwijzing naar zijn uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118, en de daarin vermelde wetsgeschiedenis, dat de wijziging van de bagatelbepaling per 3 december 2011 niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw die vóór de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is in deze zaak de - voor [naam 1] en [naam 8] ongunstigere - oude bagatelbepaling van toepassing gebleven.
5.4.7.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat ACM heeft gehandeld in strijd met het verbod van reformatio in peius. Het verbod van reformatio in peius houdt in dat niemand door het maken van bezwaar of het instellen van beroep in een slechtere positie mag komen te verkeren dan zonder die procedure het geval zou zijn geweest (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 10 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:120). Dat is het geval als de rechtsgevolgen van het in bezwaar d