Uitspraak ECLI:NL:CBB:2019:150

Deze uitspraak heeft betrekking op het rechtsgebied Bestuursrecht en is gepubliceerd door de Raad voor de Rechtspraak op 16-04-2019. De uitspraak is gedaan door College van Beroep voor het bedrijfsleven op 23-04-2019, deze uitspraak is bekend onder de European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:NL:CBB:2019:150, het zaaknummer waarop deze uitspraak betrekking heeft is 16/1098 en 17/138


Bron: Rechtspraak

uitspraak
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENuitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op de hoger beroepen van:de Autoriteit Consument en Markt (ACM), [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te Rotterdam,

zaaknummers: 16/1098 en 17/138

en

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8042, in het geding tussen

[naam 1] en ACM

ECLI:NL:CBB:2019:150:DOC
nl

uitspraak
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVENuitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op de hoger beroepen van:de Autoriteit Consument en Markt (ACM), [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te Rotterdam,
zaaknummers: 16/1098 en 17/138

en

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8042, in het geding tussen

[naam 1] en ACM
procesverloop

Procesverloop

ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7664 (de aangevallen uitspraak). [naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 september 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [naam 1] zijn tevens verschenen mr. N. Louwers (kantoorgenoot van de gemachtigde van [naam 1] ), [naam 1A] en [naam 2] .

Grondslag van het geschil

1.1.
Voor het verloop van de procedure en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2.
Deze zaak gaat over de mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer zoals lijnbussen en anderzijds van straattaxivervoer. Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. De opdrachtgever is meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.
1.3.
[naam 1] richt zich, naar eigen zeggen, niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en - in opdracht van de [naam 3] N.V. ( [naam 3] ) - op straattaxivervoer. Binnen het contractueel taxivervoer richt [naam 1] zich in het bijzonder op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met “groot Rotterdam” bedoelt [naam 1] de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. [naam 1] maakt bij de uitvoering van contractueel taxivervoer in die regio onder andere gebruik van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 3] . Bij [naam 3] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten aangesloten. Voorts voert [naam 1] in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft [naam 1] dit uitgevoerd. [naam 1] kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren. [naam 3] is 49% aandeelhouder van [naam 1] .
1.4.
[naam 4] B.V. ( [naam 4] ) was in de voor deze zaak relevante periode statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel. [naam 4] hield zich voornamelijk bezig met het verzorgen van taxivervoer. [naam 4] richtte zich op contractueel taxivervoer in de gemeenten Capelle aan den IJssel, Zuidplas, Krimpen aan den IJssel en Rotterdam. [naam 4] was tot medio december 2007 aangesloten bij [naam 3] . [naam 4] is in staat van faillissement verklaard op 30 november 2010.
1.5.
[naam 5] B.V. was in de voor deze zaak relevante periode statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel. [naam 5] B.V. was van 29 december 2006 tot 3 september 2010 enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 4] . [naam 5] B.V. is in staat van faillissement verklaard op 9 november 2010.
1.6.
Op 27 augustus 2010 heeft [naam 5] B.V. voor de duur van minder dan drie weken een 100% aandeelhouder en een nieuwe directie gekregen, bestaande uit [naam 6] B.V, gevestigd te Kaatsheuvel. [naam 6] B.V. is in staat van faillissement verklaard op 5 oktober 2010.
1.7.
ACM is op 6 januari 2009, naar aanleiding van een door een lid van de raad van commissarissen van [naam 3] ingediende klacht over gedragingen van [naam 7] B.V. ( [naam 7] ), [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) en een commissaris van [naam 1] bij de aanbesteding van het contract Vervoer op Maat Rotterdam (VoM) in 2008, een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in Rotterdam. In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij [naam 1] en [naam 3] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [naam 4] en zijn verklaringen afgenomen van onder anderen (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van [naam 1] en [naam 4] Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.
1.8.
Eveneens op 28 april 2011 heeft ACM rapport opgemaakt over een mogelijke overtreding van [naam 1] en [naam 9] B.V., onderdeel van de [naam 10] ( [naam 10] ), bestaande uit eveneens een overeenkomst die tot doel heeft de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De besluitvorming die daarop is gebaseerd is aan de orde in de uitspraak van het College van heden met de zaaknummers 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154, ECLI:NL:CBB:2019:151 (de zaak ).
1.9.
Naar aanleiding van het in de nu voorliggende zaak (de zaak ) opgemaakte rapport en nadat [naam 1] en [naam 4] daarop hun zienswijzen hadden gegeven, heeft ACM wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.564.000,- en aan [naam 4] en [naam 5] B.V. een bestuurlijke boete van € 1.000,- waarvoor beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn.
1.10.
Bij beslissing op bezwaar van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de aan [naam 1] opgelegde boete verlaagd tot € 4.018.000,-.
1.11.
Aan het besluit om een boete op te leggen aan [naam 1] heeft ACM, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
9. Beide partijen bij aanbestedingen op het gebied van het kleinschalig personenvervoer op de onder ad 8) genoemde eigen thuismarkt in principe zelfstandig zullen inschrijven indien zij reeds houder zijn van het contract dat aanbesteed wordt, tenzij uiteraard een gezamenlijke inschrijving de kans op succes aanzienlijk vergroot.
10. Indien op de onder ad 8 genoemde thuismarkten een contract in de aanbesteding komt waarvan een derde op dat moment houder is, dan treden partijen in overleg. Dit overleg kan als uitkomst hebben dat een gezamenlijke inschrijving volgt, dan wel dat beide partijen hun eigen weg gaan en beide afzonderlijk inschrijven.
11. Partijen over en weer geen actieve acquisitie plegen m.b.t. elkanders klanten c.q. opdrachtgevers.”
[naam 1] en [naam 4] wilden gaan samenwerken en hebben die samenwerking vastgelegd in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, die op 18 december 2007 door hen is ondertekend (de overeenkomst). De artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst hadden volgens ACM in de gegeven juridische en economische context tot doel de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de duur van de overtreding gesteld op de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010.

De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“8. Partijen m.b.t. toekomstige aanbestedingen hun wederzijdse thuismarkten als volgt wensen te definiëren, te weten: [naam 4] : Capelle a/d IJssel, Zevenhuizen, Nieuwerkerk, Krimpen, Krimpenerwaard
[naam 1] : Groot Rotterdam (inclusief Hoek van Holland) en Albrandswaard.
De andere partij zal zich onthouden van inschrijving, maar wel als “most preferred partner” worden ingeschakeld indien de eigen organisatie de uitvoering van het complete contract niet aan kan of aan wil. ( [naam 1] heeft als voorbeeld [naam 4] de mogelijkheid geboden om desgewenst een aantal bussen te kunnen leveren in geval van aanbesteding van het VoM contract.)

Indien derhalve bestaande contracten van één van de Partijen onderwerp wordt van aanbesteding, zal de andere partij (en de aan haar gelieerde ondernemingen) zich onthouden van inschrijving en zich tevens onthouden van het aanbieden/verlenen van diensten aan derde partijen, anders dan met uitdrukkelijke toestemming van de partij wiens contract onderwerp is van aanbesteding, zulks met en boete van 0,5% van de jaarcontractwaarde per dag vanaf de dag dat de partij diensten gaat leveren aan derden.

Door juist dit soort zaken nadrukkelijk af te spreken beogen Partijen een stevig fundament onder de samenwerking te leggen. Voor het geval een derde een contract gegund krijgt dat thans deel uit maakt van het pakket van één der Partijen, dan zullen Partijen gezamenlijk in overleg treden met de nieuwe contracthouder omtrent de condities waaronder desgevraagd diensten aangeboden gaan worden aan de nieuwe contracthouder. Op deze wijze wensen Partijen niet onderling uitgespeeld te worden.

Dat [naam 1] en [naam 4] de intentie hadden om mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM mede uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen e-mailwisselingen tussen [naam 1] en [naam 4] die vooraf gingen aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van [naam 1] en [naam 4] bij enkele aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst dat zij zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door [naam 1] en [naam 4] ondertekende overeenkomst al voldoende.

Uitspraak van de rechtbank

2.1.
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.
2.2.
De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 3] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.
2.3.
De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.
2.4.
De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 4] een overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] heeft betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 4] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. Er was sprake van een verdeling van het werkterrein. [naam 1] en [naam 4] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw.
2.5.
De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 4] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.
2.6.1.
Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 4] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] een beroep kan doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.
2.6.2.
Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie (Commissie) inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997) (Bekendmaking) is bepaald:
"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

2.6.3.
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is medegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.
2.6.4.
Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] heeft terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 7] , een directe concurrent van [naam 1] en ten tijde van het onderzoek naar [naam 1] zelf ook onderwerp van onderzoek door ACM. Zo is door een andere marktpartij in het onderzoek gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft deze marktpartij gemotiveerd weerlegd dat [naam 7] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.
2.6.5.
De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaak sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat in ieder geval [naam 1] ook actief is buiten Rotterdam. Dat in de zaak sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.
2.7.
De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] een beroep kan doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.
2.8.
De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.
overwegingen

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Inleiding

3.1.1.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd beperkt of vervalst.
3.1.2.
Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst vanaf 3 december 2011) geldt artikel 6, eerste lid, van de Mw niet voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10%, en de overeenkomst de handel tussen lidstaten van de Europese Unie niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
3.1.3.
In artikel 7, tweede lid, van de Mw (tekst tot 3 december 2011) was bepaald dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet geldt voor overeenkomsten voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 5%, en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40 mln.
3.1.4.
Op grond van artikel 56 van de Mw is ACM bevoegd in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een bestuurlijke boete op te leggen. Ingevolge artikel 57 van de Mw (oud) bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,- of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking tot oplegging van de boete.
3.2.
ACM heeft aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd dat [naam 1] en [naam 4] op 18 december 2007 een overeenkomst hebben gesloten die, in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw, ertoe strekt de mededinging op de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam te beperken. Die overtreding heeft voortgeduurd tot 27 augustus 2010. ACM heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het hoger beroep van ACM is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de relevante (geografische) markt, als gevolg waarvan ACM niet heeft kunnen vaststellen of partijen daarop een zodanig zwakke positie hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken en evenmin of is voldaan aan de voorwaarden van de bagatelbepaling. Het College komt in deze uitspraak tot het oordeel dat het hoger beroep van ACM slaagt. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] is in het bijzonder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [naam 1] en [naam 4] een overeenkomst is gesloten die beoogt de mededinging te beperken en daarvoor ook concreet geschikt is. Het College komt tot het oordeel dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] niet slaagt. Het College bespreekt vervolgens de door [naam 1] in beroep aangevoerde gronden die bij de rechtbank onbesproken zijn gebleven. Die richten zich in het bijzonder tegen de hoogte van de door ACM opgelegde boete. De uitkomst is dat die beroepsgronden niet slagen. Ten slotte bespreekt het College de door [naam 1] aan de orde gestelde schending van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De uitkomst daarvan is dat de redelijke termijn is geschonden.
Het hoger beroep van ACM

Strijd met de goede procesorde in hoger beroep

4.1.
[naam 1] heeft in reactie op het hoger beroep van ACM aangevoerd dat het onbegrijpelijk en in strijd met de goede procesorde is dat ACM in haar aanvullend hogerberoepschrift de zaken en tegelijkertijd behandelt. De feiten in beide zaken worden niet goed gescheiden. Daardoor wordt de behandeling van het hoger beroep in ernstige mate belemmerd. Dat is een zelfstandige grond om het hoger beroep van ACM ongegrond te achten.
4.2.
Het College volgt [naam 1] niet in dit verweer. Uit het aanvullend hogerberoepschrift komt duidelijk naar voren dat sprake is van twee te onderscheiden hoger beroepen in afzonderlijke en op zichzelf staande zaken, waarin verschillende overtredingen ter beoordeling voorliggen bestaande uit enerzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 4] en anderzijds afspraken tussen [naam 1] en [naam 10] . Van een - oneigenlijke - vermenging van feiten is geen sprake. Bovendien heeft ACM op verzoek van [naam 10] in de zaken en alsnog twee verschillende aanvullende hogerberoepschriften ingediend, zodat elke - verdere - vermenging van (de feiten in) die zaken is uitgesloten.
De toereikendheid van het door ACM verrichte onderzoek, de positie op de markt van [naam 1] en [naam 12] en de toepasselijkheid van de bagatelbepaling

5.1.1.
ACM voert aan dat als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst die concreet geschikt is om de mededinging te beperken, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de conclusie zal luiden dat die overeenkomst desondanks niet merkbaar is. Het zal dan moeten gaan om een geval waarin duidelijk is dat de bij de gedraging betrokken ondernemingen een (zeer) zwakke positie innemen op de markt. Een positie die zodanig zwak is, dat ondanks de concrete geschiktheid van de gedraging van deze ondernemingen om de mededinging te beperken, toch moet worden aangenomen dat de gedraging geen merkbare mededingingsbeperkende gevolgen zou kunnen hebben. Om dat te kunnen vaststellen is het volgens ACM niet noodzakelijk de productmarkt en de geografische markt nauwkeurig af te bakenen of een exact marktaandeel te berekenen gebaseerd op de behaalde omzetten. Het gaat erom na te gaan of de betrokken ondernemingen over enige mate van marktmacht beschikken. In deze zaak is van belang dat de afspraken zijn gemaakt in de context van een aanbestedingsmarkt. Bij een aanbesteding maken aanbieders op het moment dat ze hun aanbod vorm geven, een inschatting van de concurrentie. Zij verkeren dan in onzekerheid over het aanbod van hun concurrenten en/of zelfs wie hun concurrenten zijn. Aanbieders zullen een inschatting moeten maken van het concurrentieveld op basis van de informatie die zij voorafgaand aan de aanbesteding hebben. Omdat er geen sprake is van volledige zekerheid, zullen aanbieders in die situatie druk voelen om scherp te bieden ook wanneer dat achteraf bezien misschien niet nodig was geweest. De inschatting van de concurrentiedruk zal worden gemaakt in de context van de specifieke aanbesteding waarop de inschrijving wordt voorbereid. Een belangrijk aspect in deze zaak is dat zij betrekking heeft op aanbestedingen van contractueel taxivervoer in een bepaalde regio: de regio Rotterdam. Dat blijkt (al) uit artikel 8 van de overeenkomst. Gelet op de historische wortels van [naam 1] en [naam 4] in de regio Rotterdam en het feit dat zij gedurende de periode van de overtreding met chauffeurs en materieel in die regio actief waren, was het voor hen aantrekkelijk om in te schrijven op aanbestedingen in die regio. In beginsel moeten zij daarmee bij een aanbesteding in de regio Rotterdam als gerede kandidaten worden aangemerkt. De perceptie van de concurrentiedruk zal daarom in ieder geval worden bepaald door spelers die actief zijn in die regio of dat in het (recente) verleden zijn geweest. In de meeste gevallen schreef een klein aantal, hooguit vijf, partijen in. Daaruit volgt dat de afspraken van [naam 1] en [naam 4] een merkbare invloed op de mededinging konden hebben. Bovendien heeft onderzoek uitgewezen dat, gemeten over een langere periode, bij drie van de zeven aanbestedingen [naam 1] of [naam 4] gegund heeft gekregen. Zij namen dus niet een zeer zwakke positie in bij aanbestedingen van opdrachten tot het verlenen van taxidiensten in de regio Rotterdam. Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is niet nodig om die conclusie te kunnen trekken.
5.1.2.
Een preciezere afbakening van de relevante geografische markt is volgens ACM evenmin noodzakelijk voor de beoordeling van het beroep van [naam 1] op de bagatelbepaling. Volgens ACM laat de wetsgeschiedenis zien dat de bedoeling van de bagatelbepaling is om kleine ondernemingen enige speelruimte te bieden zodat zij zich zouden kunnen weren tegen ondernemingen met een groot marktaandeel. De gedachte van de wetgever daarbij was dat gedragingen van kleine ondernemingen van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn voor de mededinging. Het marktaandeelcriterium in artikel 7, tweede lid, van de Mw beoogt een grens te stellen op basis van marktmacht. Dit betekent dat in het marktaandeel tot uitdrukking moet komen in hoeverre de betrokken partijen in staat zijn om de uitkomsten van het concurrentieproces (negatief) te beïnvloeden ten overstaan van hun afnemers en concurrenten. In het berekende marktaandeel zal tot uitdrukking moeten komen in hoeverre de betrokken partijen zich gedisciplineerd hebben gevoeld. De vraag is daarmee hoe een marktaandeel op een markt waarin dezelfde opdrachten bij herhaling voor een bepaalde periode worden aanbesteed, moet worden berekend. Volgens ACM geeft een marktaandeel op basis van landelijke omzetten (van alle partijen die taxidiensten aanbieden in Nederland) niet de positie van partijen en de mate van disciplinering die zij ondervinden weer. ACM heeft de vraag of de marktaandeelgrens is overschreden daarom op verschillende manieren benaderd die meer recht doen aan het aanbestedingskarakter van de markt. Daarbij is duidelijk geworden dat de omvang van het marktaandeel in ieder geval groter is dan de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. ACM heeft daartoe de uitkomsten van aanbestedingen over meer jaren geanalyseerd. Uit die analyse blijkt allereerst dat [naam 1] en [naam 4] bij drie van de zeven aanbestedingen gegund hebben gekregen. Dat laat zien dat [naam 1] en [naam 4] spelers zijn die in significante mate meeconcurreren om aanbestedingen in de regio Rotterdam (en ook tot de gerede kanshebbers moeten worden gerekend). Wanneer de marktaandelen worden bezien aan de hand van de omzetten, is evident dat het gezamenlijke marktaandeel de 5%-grens van de oude bagatelbepaling ruimschoots overschrijdt. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2010 een omzet van meer dan € 33 mln. Dit betekent dat de marktomvang in de regio Rotterdam dan meer dan € 664 mln. zou moeten bedragen om de uitzondering van artikel 7, tweede lid, van de Mw van toepassing te laten zijn. De aan ACM niet bekende omzetten van [naam 4] zijn dan nog niet eens meegerekend. Dat de marktomvang in de regio Rotterdam zo groot zou zijn is onaannemelijk, want dat zou betekenen dat de regio Rotterdam meer dan de helft van de omvang van de nationale markt zou hebben. Die conclusie verandert niet wanneer van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling zou worden uitgegaan. Een exacte berekening van het marktaandeel van partijen is vanwege de geringe extra zeggingskracht in dit geval niet noodzakelijk. Een indicatieve berekening bevestigt de conclusie dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] in de betrokken periode ruim boven de 10% heeft gelegen.
5.1.3.
Volgens ACM geeft de rechtbank blijk van een onjuiste lezing van de Bekendmaking en van een onjuiste opvatting over de wijze waarop een markt (geografisch) moet worden afgebakend. De rechtbank veronderstelt kennelijk en ten onrechte dat het afbakenen van de relevante geografische markt dient te geschieden uitsluitend door te bezien of de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en of de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. De gedragingen van de betrokken taxiondernemingen deden zich voor op aanbestedingsmarkten, dat wil zeggen markten waarin vraag en aanbod telkens samenkomen via aanbestedingen. Zij maakten marktverdelingsafspraken die zich uitstrekten over aanbestedingen in de regio Rotterdam. Bij de geografische marktafbakening in deze zaak gaat het er dan dus om in kaart te brengen van welke ondernemingen [naam 1] en [naam 4] concurrentiedruk ervaren bij de aanbestedingen in de regio Rotterdam. Omdat de overeenkomst afspraken behelsde om af te zien van onderlinge concurrentie bij aanbestedingen in de regio Rotterdam, is duidelijk dat moet worden bekeken van welke ondernemingen de taxiondernemingen concurrentiedruk ervaren bij aanbestedingen in de regio Rotterdam. ACM heeft bezien met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen rekening houden bij het opstellen van een bod. ACM heeft vastgesteld dat concurrentiedruk was te verwachten van ondernemingen die actief zijn in de regio Rotterdam. Dat konden landelijk opererende ondernemingen zijn of regionale spelers. Niet aannemelijk vond ACM dat regionale taxiondernemingen zouden inschrijven die actief zijn in regio’s (ver) buiten de regio Rotterdam. Daarmee luidde de conclusie dat de relevante geografische markt de regio Rotterdam beslaat. Het gegeven dat de betrokken taxiondernemingen bij aanbestedingen in die regio concurrentiedruk ervaren van landelijk opererende ondernemingen, maakt de relevante markt niet nationaal van omvang.
5.1.4.
Dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is, kan volgens ACM ook niet uit het besluit worden afgeleid. Ten eerste is dat besluit niet een bindend precedent waarvan ACM slechts gemotiveerd zou mogen afwijken. Een marktafbakening is altijd toegespitst op de mededingingsrechtelijke beoordeling in kwestie. Andere betrokken ondernemingen, een andere periode of een andere mededingingsrechtelijke vraag kunnen leiden tot een andere marktafbakening. De Commissie gaat er in de Bekendmaking eveneens van uit dat een marktafbakening in een bepaalde zaak geen bindend precedent is voor toekomstige zaken. Ten tweede heeft ACM in de zaak niet geconcludeerd dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt is. De belangrijkste reden waarom de marktafbakening in de voorliggende zaak afwijkt van die in de zaak is dat de betrokken partijen in die zaak andere waren. Het ging in die zaak over het opzetten van een gezamenlijke onderneming tussen een speler met landelijke aanwezigheid ( [naam 7] ) en een meer regionale speler (PZN). Ter beoordeling lag de vraag voor of die concentratie zou leiden tot een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Daarvoor moest worden bepaald door welke spelers een gemeenschappelijke onderneming die landelijke aanwezigheid heeft, zou worden gedisciplineerd bij verschillende aanbestedingen. Daartoe heeft ACM beoordeeld met welke concurrenten de betrokken taxiondernemingen bij het opstellen van een bod rekening houden. Het onderzoek wees uit dat dat landelijke spelers zijn en spelers die actief zijn in de desbetreffende regio. Aanbieders houden bij een inschrijving op een aanbesteding geen rekening met de toetreding van elk taxibedrijf in Nederland. De conclusie luidde vervolgens dat er meer landelijke en lokale spelers overblijven, ook in de gebieden waar [naam 7] en PZN beide actief waren. Een significante beperking ten gevolge van de concentratie werd daarmee onvoldoende aannemelijk gevonden. Voor de beoordeling was volgens ACM van belang dat de combinatie van [naam 7] als speler met landelijke aanwezigheid en de regionale speler PZN op elke aanbesteding door voldoende andere aanbieders gedisciplineerd zou worden. Het deed er daarbij niet toe dat die concurrenten voor elke aanbesteding andere waren. Een landelijke speler ondervindt concurrentiedruk van verschillende concurrenten in verschillende regio’s. Hoewel de concurrenten in iedere regio andere waren, waren ze wat omvang en concurrentiedruk betreft gelijk en om die reden hoefde ACM niet iedere lokale markt apart te beoordelen. De uitkomst van de mededingingsrechtelijke beoordeling van de fusie was in iedere regio dezelfde. Daarom volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat de geografische markt ook voor de voorliggende zaak nationaal van omvang is. Het onverkort volgen van die interpretatie zou immers betekenen dat een speler die in een regio meedingt voor een aanbesteding, rekening houdt met concurrentiedruk van iedere taxionderneming in Nederland. Die conclusie is evident onjuist.
5.2.1.
[naam 1] is het eens met de door de rechtbank gevolgde benadering en met de kritische opmerkingen van de rechtbank over het economische onderzoek van ACM. Het bepalende criterium bij de vraag naar de relevante markt is in welk gebied van voldoende homogene concurrentievoorwaarden gesproken kan worden. Uitgangspunt daarbij is de afbakening van de relevante markt volgens de methode die is beschreven in de Bekendmaking. Daarbij moet worden gekeken naar de feitelijke situatie (de marktkenmerken) ten tijde van het onderzoek en de besluitenpraktijk van ACM. ACM had zich in het bijzonder moeten richten op aanbodsubstitutie, dat is de concurrentiedruk die uitgaat van aanbieders uit aanliggende regio’s die relatief snel en zonder aanzienlijke kosten zouden kunnen toetreden in het geval de marges hoger zouden worden in de regio Rotterdam. ACM heeft dit echter, ondanks het advies van de Bezwaaradviescommissie om de relevante markt nader te onderbouwen en definiëren, ook in de bezwaarfase nagelaten. Zij heeft in haar analyse de Bekendmaking en de feitelijke situatie grotendeels genegeerd, evenals haar eigen besluitenpraktijk op het gebied van contractueel taxivervoer. In dezelfde periode als waarin ACM na een uitgebreid onderzoek in de zaak concludeert dat de concurrentieomstandigheden in heel Nederland gelijk zijn en ook dat sprake is van aanbodsubstitutie die de relevante geografische markt ruimer maakt, komt zij in deze zaak zonder enig onderzoek naar de concurrentieomstandigheden in aangrenzende regio’s tot het oordeel dat de concurrentieomstandigheden wezenlijk anders zijn dan elders. Theoretische beschouwingen over het ontbreken van precedentwerking van het besluit kunnen ACM onder zulke omstandigheden niet baten.
5.2.2.
[naam 1] wijst erop dat volgens vaste rechtspraak het bij een gedraging betrokken deel van een relevante markt van zodanig geringe omvang kan zijn dat uitgesloten moet worden geacht dat daarvan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. In deze zaak is het niet mogelijk om zonder een deugdelijke marktafbakening te bepalen of een beperking merkbaar is. Gelet op de feiten van deze zaak is aannemelijk dat de overeenkomst de mededinging niet merkbaar heeft kunnen beperken. Dat volgt opnieuw zowel uit de besluitenpraktijk van ACM als uit de kenmerken van de relevante markt. [naam 1] wijst op het besluit van ACM van 28 maart 2002 in de (kartel)zaak over de aanbesteding van het WVG-vervoer in Noordwest Friesland (de zaak ). Ondanks het feit dat de afspraak in die zaak betrekking had op een specifieke aanbesteding in Noordwest Friesland en de onderzochte afspraak was gemaakt door bijna alle mogelijke vervoerders in die regio, oordeelde ACM dat van merkbaarheid geen sprake was omdat de afspraak betrekking had op een klein deel van de relevante markt, de nationale markt. Dat besluit was bij de start van de vermeende inbreuk door [naam 1] en [naam 4] nog relevant. Het was op het moment van de vermeende overtreding immers het laatste besluit in een kartelzaak waarin ACM haar visie gaf op de afbakening van de relevante markt in het contractuele taxivervoer en de toepassing van het merkbaarheidsbeginsel op dat vervoer. Het is op zijn minst aannemelijk dat [naam 1] en [naam 4] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt. [naam 1] wijst er voorts op dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de nationale markt voor contractvervoer op basis van hun omzetten minder dan 5% bedraagt. Dat is een zwakke positie (vergeleken met spelers als [naam 7] en [naam 14] ). Zelfs voor de regio Rotterdam is niet aannemelijk dat de afspraken een merkbaar effect op de mededinging kunnen hebben gehad. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat onvoorspelbaar is welke ondernemingen aan een aanbesteding zullen meedoen. In de regio Rotterdam moesten [naam 1] en [naam 4] met diverse andere (sterke) potentiële inschrijvers rekening houden, zodat - zoals de Bezwaarcommissie ook opmerkte - een onderlinge marktverdeling bij aanbestedingen niet effectief kan zijn. Dat is aanbodsubstitutie in werking: [naam 1] en [naam 4] voelden ook concurrentiedwang van aanbieders van buiten de regio en ook dit weerhield hen ervan om hogere prijzen of anderszins ongunstigere voorwaarden te offreren bij aanbestedingen.
5.2.3.
[naam 1] voert vervolgens aan dat, zelfs als wordt aangenomen dat een marktafbakening in een eerder besluit van ACM geen bindend precedent hoeft te zijn en dat een marktafbakening op de wijze als uiteengezet in de Bekendmaking door ACM in deze zaak niet gevolgd hoeft te worden, niet ontkend kan worden dat ACM geen deugdelijke argumenten aanvoert voor het negeren van de marktafbakeningen in het contractuele taxivervoer in haar besluitenpraktijk, waaronder de zaken en .
5.2.4.
[naam 1] stelt zich verder op het standpunt dat de nieuwe bagatelbepaling van toepassing is. Derhalve dient ACM aan te tonen dat [naam 1] en [naam 4] samen op de relevante markt een marktaandeel van meer dan 10% hielden. Door in het primaire besluit uit te gaan van de nieuwe drempel en in het bestreden besluit van de oude drempel handelt ACM bovendien in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en is sprake van reformatio in peius. ACM heeft niet betwist dat op haar de bewijslast rust dat de bagatelbepaling niet van toepassing is. ACM zal derhalve moeten aantonen dat de marktaandeelgrens van artikel 7, tweede lid, van de Mw is overschreden. Daarvoor is een analyse en afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Als ACM een relevante markt zou mogen afbakenen als elk willekeurig gebied waarin twee partijen actief zijn, zonder acht te slaan op de concurrentievoorwaarden of andere relevante marktkenmerken, dan vervalt elke rechtszekerheid en wordt het mededingingsrecht een instrument van willekeur. Bovendien wordt een relevante markt afgebakend in termen van diensten of producten en niet in termen van partijen. [naam 1] heeft aangetoond dat de toepasselijke marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. Het marktaandeel van (alleen) [naam 1] op een nationale markt ligt onder de 3% en het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op een nationale markt is minder dan 5%. Dat betekent overigens dat ook bij toepassing van de oude bagatelbepaling de marktaandeeldrempel niet wordt overschreden. De onder de oude bagatelbepaling geldende omzetdrempel van € 40 mln. wordt evenmin overschreden.
5.3.1.
Het College wijst er allereerst op dat van een overeenkomst die ertoe strekt de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als de overeenkomst naar haar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij geacht moet worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven.
5.3.2.
Het hoger beroep van ACM heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat [naam 1] en [naam 4] niet een zodanig zwakke positie op de relevante markt hebben dat de overeenkomst de mededinging slechts in zeer geringe mate zou kunnen beperken.
5.3.3.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) ontkomt een overeenkomst aan het kartelverbod wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, zaak C-226/11, , ECLI:EU:C:2012:795, overweging 16 en de daar genoemde rechtspraak). In dat kader heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld geoordeeld dat het mogelijk is dat een alleenverkoopovereenkomst, zelfs indien daaraan absolute gebiedsbescherming verbonden is, wegens de zwakke positie van de belanghebbenden op de markt voor de betrokken producten, aan het kartelverbod ontkomt (zie bijvoorbeeld het arrest van 9 juli 1969, zaak C5-69, , ECLI:EU:C:1969:35, overweging 7).
5.3.4.
Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek naar de juridische en economische context heeft verricht om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst niet aan het kartelverbod ontkomt wegens de zwakke positie van [naam 1] en [naam 4] op de markt voor contractueel taxivervoer. Het College houdt bij dat oordeel rekening met het feitelijk kader van de overeenkomst en dan in het bijzonder het uit de bewoordingen blijkende doel van de overeenkomst (het verdelen van de markt en het beperken van onderlinge concurrentie in de regio Rotterdam), de aard van de betrokken diensten (lokaal, in die regio uit te voeren, contractueel taxivervoer) en de structuur en de daadwerkelijke condities van het functioneren van de markt (een aanbestedingsmarkt waarop lokale, regionale en landelijke spelers actief zijn). Gelet op deze context heeft ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de vaststelling van hun positie op de markt bepalend is met welke concurrentiedwang [naam 1] en [naam 4] op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam werden geconfronteerd. Daarbij acht het College van belang dat [naam 1] en [naam 4] - zoals ACM onweersproken heeft gesteld - bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam beide “gerede kandidaten” waren, in die zin dat zij beide in staat en bereid waren in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren. Die stelling vindt bevestiging in het feitelijk inschrijfgedrag van [naam 1] en [naam 4] bij aanbestedingen in de regio Rotterdam in de periode voorafgaand aan de overeenkomst. [naam 1] en [naam 4] kwamen elkaar dus in die regio structureel “tegen”. Daar komt bij dat aan de meeste aanbestedingen in de regio Rotterdam slechts een beperkt aantal partijen meedeed en dat [naam 1] en [naam 4] regelmatig opdrachten in die regio gegund hebben gekregen. Hieruit volgt dat de aanwezigheid van [naam 1] en [naam 4] in ieder geval op een deel van de markt voor contractueel taxivervoer niet van onbetekenende omvang was en dat de overeenkomst (alleen al) daarom in staat was de mededinging op (dat deel van) die markt in meer dan zeer geringe mate te beperken.
5.3.5.
Het hoger beroep van ACM heeft in de tweede plaats betrekking op de vraag of het door haar verrichte onderzoek toereikend was om te kunnen vaststellen dat de overeenkomst (ook) niet op grond van de bagatelbepaling aan het kartelverbod ontkomt.
5.3.6.
Het College overweegt in dat verband allereerst, met verwijzing naar zijn uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118, en de daarin vermelde wetsgeschiedenis, dat de wijziging van de bagatelbepaling per 3 december 2011 niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw die vóór de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is in deze zaak de - voor [naam 1] ongunstigere - oude bagatelbepaling van toepassing gebleven. ACM heeft echter aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het gezamenlijke marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de markt waarop de overeenkomst van invloed was, in ieder geval groter was dan 10%. Het College zal daarom (eerst) de juistheid van dat standpunt beoordelen.
5.3.7.
Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling is een daarop toegespitste afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Zoals blijkt uit onder andere de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:325, is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, , ECLI:EUC:2013:513, overweging 72).
5.3.8.
Eveneens anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek heeft verricht om te kunnen vaststellen dat in deze zaak de geografische markt de regio Rotterdam is. Het College houdt bij dat oordeel rekening met het gegeven dat uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat de tussen [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraken tot doel hadden de mededinging op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam (de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten) te beperken. Partijen hebben die regio in de overeenkomst nader gedefinieerd en als hun thuismarkten benoemd en zij hebben hun vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen in die regio beperkt. De overeenkomst zal daarom in beginsel slechts (een negatieve) invloed kunnen hebben gehad op de mededinging in het contractuele taxivervoer dat in die regio is aanbesteed.
5.3.9.
Het College onderschrijft niet het standpunt van [naam 1] dat (ook) in deze zaak sprake is van een landelijke markt. Niet in geschil is dat de meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer een regionaal of lokaal karakter hebben. Ook het in de regio Rotterdam aanbestede contractuele taxivervoer kenmerkt zich door het feit dat dat vervoer ook in diezelfde regio dient te worden uitgevoerd. Daardoor zijn alleen aanbieders die beschikken over “eigen wielen” of onderaannemers in de regio Rotterdam - zoals [naam 1] en [naam 4] - in staat in die regio contractueel taxivervoer uit te voeren. ACM heeft hierbij uitdrukkelijk onderkend dat een deel van de omzet op het gebied van het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam wordt behaald door ondernemingen die buiten die regio gevestigd en/of actief zijn. In zoverre is tussen partijen niet in geschil dat ten tijde van belang op de relevante markt naast [naam 1] en [naam 4] verschillende landelijke, interregionale en lokale spelers actief waren, waaronder [naam 7] , [naam 13] en [naam 14] . Die omstandigheid leidt er echter niet toe dat de relevante markt moet worden gelijkgesteld met de landelijke markt voor contractueel taxivervoer. De omstandigheid dat [naam 1] tevens actief is op het gebied van het contractuele taxivervoer buiten de regio Rotterdam vormt evenmin grond voor die conclusie. Voor de beoordeling is immers alleen van belang de concurrentiedwang die een disciplinerend effect zou kunnen hebben op [naam 1] en [naam 4] voor zover het hun activiteiten in de regio Rotterdam betreft. Niet relevant is van welke specifieke partijen die concurrentiedwang is uitgegaan of zou kunnen uitgaan. Om die reden kan het betoog van [naam 1] dat landelijke en interregionale spelers hun werkterrein gemakkelijk kunnen verleggen, zoals blijkt uit het feit dat [naam 1] na het verlies van het VoM-contract in Rotterdam inmiddels hoofdzakelijk actief is in Amsterdam, onbesproken blijven.
5.3.10.
Reeds omdat de eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen naar gelang de omstandigheden van het concrete geval en hetgeen wordt vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, komt aan eerdere of andere besluitvorming van ACM waarin zij is uitgegaan van een landelijke markt voor contractueel taxivervoer, wat daar overigens van zij, niet de betekenis toe die [naam 1] bepleit. Voor zover [naam 1] zich heeft willen beroepen op het gelijkheidsbeginsel, slaagt dat beroep reeds om die reden niet. ACM heeft er in dit verband voorts niet ten onrechte op gewezen dat de conclusie in de zaak vooral het resultaat is van een beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie op de overblijvende concurrentiedruk. Daarbij volstond een beoordeling gebaseerd op een landelijke markt, omdat na de fusie bij elke aanbesteding voldoende concurrentiedruk (van lokaal of regionaal wisselende spelers) zou overblijven, zodat het niet nodig was elke lokale of regionale markt afzonderlijk te beoordelen. Dat - zoals [naam 1] heeft betoogd - [naam 1] en [naam 4] bij het aangaan van de overeenkomst op basis van het besluit in de zaak hadden mogen concluderen dat hun afspraken betrekking hadden op een nationale markt, wil verder nog niet zeggen dat zij zich ook daadwerkelijk daardoor hebben laten leiden.
5.3.11.
ACM heeft de omzet die (alleen) [naam 1] in de relevante periode heeft behaald met het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam afgezet tegen een van de landelijke markt afgeleide waarde van de markt voor contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam en zo vastgesteld dat het marktaandeel van [naam 1] en [naam 4] op de relevante markt groter dan 10% moet zijn geweest. Het College acht die benadering niet onjuist. [naam 1] behaalde in de regio Rotterdam in 2009 - en daarmee binnen de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010 - een omzet van bijna € 28 mln. Indien zou worden uitgegaan van de 5%-grens van de oude bagatelbepaling, zou de marktomvang in de regio Rotterdam meer dan € 558 mln. moeten bedragen om de oude bagatelbepaling van toepassing te laten zijn. Bij een landelijke markt in 2009 van € 1,264 mld. is dat onwaarschijnlijk. Die conclusie wordt niet anders indien, zoals ACM in het bestreden besluit heeft gedaan, wordt uitgegaan van de 10%-grens van de nieuwe bagatelbepaling. Gelet op dit laatste kan het hiervoor onder 5.2.4 door [naam 1] verder aangevoerde buiten bespreking blijven.
5.3.12.
Het betoog van ACM slaagt.
Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1]

Onjuiste feiten

6.1.
[naam 1] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam en dat de reden daarvoor is dat [naam 1] bij de uitvoering van contractueel taxivervoer gebruik maakt van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 3] , bij welke onderneming voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten zijn aangesloten. [naam 1] beschikt ook over eigen chauffeurs en schakelt ook andere onderaannemers dan [naam 3] en haar eigen taxiondernemingen in voor de uitvoering van overeenkomsten in het contractuele taxivervoer in de regio Rotterdam. Bovendien was [naam 1] in de relevante periode in belangrijke mate als hoofdaannemer en als onderaannemer buiten de regio Rotterdam actief.
6.2.
Het College stelt vast dat de rechtbank niet heeft overwogen dat de vervoersactiviteiten van [naam 1] zich beperken tot de regio Rotterdam, maar dat [naam 1] zich “niet uitsluitend maar wel grotendeels” richt op contractueel taxivervoer in de regio die door haar is aangeduid als “groot Rotterdam”. Die overweging is niet in strijd met het niet betwiste feit dat [naam 1] ook buiten de regio Rotterdam actief was en laat ook onverlet dat het overgrote deel van de omzet van [naam 1] in het contractuele taxivervoer werd behaald in de regio Rotterdam. Bovendien heeft ACM [naam 1] aangesproken op haar afspraken met [naam 4] , die betrekking hebben op het aanbieden van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Het betoog van [naam 1] slaagt niet.
Vooringenomenheid/partijdigheid en onvolledig procesdossier

7.1.
[naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] niet concreet heeft gemaakt welke stukken in het procesdossier ontbreken en waarom deze stukken relevant zouden zijn voor de besluitvorming in deze zaak. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank ten onrechte geen aanleiding gezien te veronderstellen dat ACM niet alle stukken die aan haar ter beschikking staan en die een rol hebben gespeeld bij haar besluitvorming in deze procedure, aan [naam 1] en aan de rechtbank heeft overgelegd. Ten onrechte heeft de rechtbank daarom het verzoek van [naam 1] met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier afgewezen. Voor [naam 1] zijn er enkele omstandigheden in dit dossier die voor haar moeilijk verklaarbaar zijn en die ook duiden op vooringenomenheid en partijdigheid aan de zijde van ACM. Een door een commissaris van [naam 3] ingediende klacht over het gedrag van [naam 8] en [naam 7] bij de aanbesteding van het VoM-vervoer heeft pas ruim een jaar later, in mei 2010, tot een bedrijfsbezoek van ACM geleid. Het onderzoek naar die partijen heeft ACM stopgezet omdat er onvoldoende bewijs zou zijn voor een redelijk vermoeden van een overtreding en vanuit prioriteitsoverwegingen. Volgens [naam 1] kan het niet zo zijn dat ACM na een concrete klacht over een belangrijke zojuist afgesloten aanbesteding met een eerste dossierstuk komt in haar inventarislijst dat dateert van ruim een jaar later. De desbetreffende stukken zijn alleen al relevant omdat deze informatie (kunnen) bevatten over mogelijke overtredingen van het kartelverbod door [naam 1] , [naam 8] en [naam 7] in de aanbesteding van het VoM-contract, welk contract in belangrijke mate de hoogte van de boete van [naam 1] in deze zaak en in de zaak bepaalt, en over de concurrentiesituatie op de relevante markt op dat moment. De stukken kunnen ook relevant zijn voor het beroep van [naam 1] op de nevenrestrictieleer. In dat kader is de verhouding [naam 3] - [naam 1] relevant. Alleen door kennisneming van het onderzoek in de periode van januari 2009 tot en met maart 2010 kan specifieker worden bepaald of sprake is van vooringenomenheid en partijdigheid. Dat veel stukken uit het dossier ontbreken is voor [naam 1] evident. Het kan niet zo zijn dat ACM selectief een procesdossier kan samenstellen en relevante stukken weg kan laten die het verweer van [naam 1] kunnen steunen en die een rol gespeeld zouden moeten hebben bij de besluitvorming van ACM. Dat geldt al helemaal voor cruciale stukken zoals de klacht waarmee de zaak begonnen is en het onderzoeksvoorstel van ACM van 28 juli 2009. De rechten van de verdediging worden daarmee ernstig geschonden zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is.
7.2.1.
ACM voert aan dat zij allereerst naar aanleiding van een signaal dat zij had ontvangen in januari 2009 ( [naam 1] duidt dit aan als klacht) een onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding van [naam 7] en [naam 8] . Aan dat initiële onderzoek is zaaknummer 6793 toegekend. De onderzoeksopdracht die is opgesteld naar aanleiding van het signaal is als volgt geformuleerd:
“i) het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie dan wel, ii) het afstemmen van het inschrijfgedrag, voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van contractvervoer in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in de gemeente Rotterdam in 2008.”

Op 19 en 20 mei 2010 heeft ACM bedrijfsbezoeken gebracht aan [naam 1] , [naam 3] , [naam 7] en [naam 8] . Daarbij is het hiervoor omschreven doel van het onderzoek aan partijen meegedeeld. Bij [naam 1] heeft ACM een getekende overeenkomst aangetroffen tussen [naam 1] en [naam 4] . De overeenkomst valt binnen de doelomschrijving van de onderzoeksopdracht, omdat daaruit bleek dat [naam 1] en [naam 4] afspraken hadden over het afstemmen van hun inschrijfgedrag. Eveneens trof ACM interne memo's aan waaruit bleek dat [naam 1] met [naam 10] een soortgelijke overeenkomst had. ACM heeft daarin aanleiding gezien ook de gedragingen van [naam 4] en [naam 10] nader te onderzoeken. Zij heeft de onderzoeksopdracht uitgebreid met de volgende doelomschrijving:

“ iii) het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractvervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland.”

Op 31 augustus 2010 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden bij [naam 4] en [naam 10] . Gelijktijdig met dat bezoek heeft ACM [naam 1] ervan op de hoogte gesteld dat zij het doel van het onderzoek had uitgebreid. Daarbij heeft ACM onder andere de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 10] gevorderd. Het onderzoek leverde twee overeenkomsten op die weliswaar gelijksoortig van aard waren, maar geen onderlinge samenhang hadden. Het onderzoek leverde geen aanwijzingen op dat [naam 4] en [naam 10] op de hoogte waren van elkaars overeenkomst met [naam 1] . Daarom heeft ACM het onderzoek in de zaak 6793 gesplitst in twee separate onderzoeken onder twee nieuwe zaaknummers, te weten zaak 7130 () en 7131 (). Als gevolg daarvan heeft ACM de voor die zaken relevante documenten die zij eerder had verkregen, overgeheveld van zaak 6793 naar zaak 7130 respectievelijk zaak 7131.

7.2.2.
Volgens ACM is van vooringenomenheid en partijdigheid geen sprake. Het is niet ongebruikelijk dat tussen het signaal en het bedrijfsbe